Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 372/2010 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 36/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 372/2010

JUICIO Nº 99/2009

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Elias que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. CECILIA MOLINA PEREZ y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO ALCARAZ MARTINEZ. Es parte recurrida Rosalia y Ignacio que estan representados por el Procurador D. AGUSTIN MORENO KUSTNER y defendido por el Letrado D. CARLOS MARTIN RODRIGUEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/01/10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Pocurador Don Agustin Moreno Kustner en representación de DON Ignacio y de DOÑA Rosalia , contra DON Elias .- DECLARO resuelto el contrato de obra celebrado entre ambas partes en fecha 27 de febrero de 2006.- CONDENO a DON Elias a abonar a los actores la suma de 18.100 euros (DIOCIOCHO MIL CIEN EUROS) en concepto de indemnización por responsabilidad contractual, así como los intereses legales..- CONDENO a DON Elias a abonar a los actores la suma de 8650 euros (OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS) más interés legal en concepto de pena convencional. -CONDENO a DON Elias a abonar las costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13/10/11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercitan por la parte actora, don Ignacio y doña Rosalia , dos acciones , en forma acumulada, cuales son: 1ª.- Una acción declarativa dirigida a obtener la resolución del contrato de arrendamiento de obra que vincula a aquellos con el demandado, don Elias , en sus respectivas posiciones de promotores y contratista. 2ª.- Una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual, para obtener la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por los actores como consecuencia del pretendido incumplimiento contractual del demandado, referidos los perjuicios a la retención indebida de la cantidad de 18.100 euros, correspondiente a la parte de obra satisfecha por los promotores y no ejecutada por el contratista, y a la indemnización por mora, 36.300 euros, resultante de la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato, moderada en un 50%.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, condenando al demandado al pago de las costas. La ratio decidendi de la resolución judicial radica esencialmente en las siguientes consideraciones:

1.- La resolución de la presente litis requiere determinar si existió un abandono unilateral de la obra por parte del Sr. Elias y, por tanto, un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, de un lado, y, en caso afirmativo, se resulta procedente el pago de las sumas que reclama la parte actora, de otro.

2.- Sobre la primera cuestión, consta la existencia de dos paralizaciones de la obra por Decreto del Ayuntamiento de Benamocarra en fechas 20/03/06 y 22/05/06, por causas ajenas a la voluntad y/o culpabilidad del demandado. Sin embargo, no puede obviarse el hecho de que en fecha 21 de mayo de 2007 el Ayuntamiento alza la segunda paralización y emite licencia de obras autorizando su continuación, comunicándoselo al Sr. Elias y sin que éste acudiera para su continuación, obligando a los actores a contratar a otro constructor, Construcciones Téllez, para concluir los trabajos comenzados. El Sr. Elias envía en fecha 28 de septiembre de 2007 un burofax a los actores manifestando su voluntad de resolución del contrato así como su intención de no finalizar los trabajos iniciados. La causa de resolución aducida por el demandado no se encuentra prevista en el contrato ni puede tener amparo en la excepción de fuerza mayor. Existiendo un evidente abandono de la obra, al menos durante los cuatro meses que mediaron entre el alzamiento de la suspensión de la obra y la comunicación del demandado resolviendo el contrato; lo que es considerado como un injustificado incumplimiento contractual del demandado.

3.- Las cantidades reclamadas en la demanda son procedentes. El importe de la diferencia entre el coste de la obra ejecutada y el precio satisfecho por los demandantes queda acreditado a través del informe pericial emitido por el perito don Juan Manuel . La suma reclamada en concepto de pena estipulada contractualmente resulta de la aplicación de la cláusula penal moratoria pactada en el contrato, considerándose proporcional y adecuada a la vista de la moderación de la pena por parte de los demandantes.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación , interesando su revocación, con base en los motivos que son examinados a continuación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Incoherencia en los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero, respecto a las obligaciones de la parte actora, como promotora en el contrato de arrendamiento de obra, causa de la litis.

Al amparo de este motivo del recurso, se impugna el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada acerca de la existencia de incumplimiento contractual por parte del demandado; correspondiéndose con la primera de las cuestiones examinadas en la sentencia apelada.

A la vista de lo actuado en el proceso, esta Sala no comparte las consideraciones de la Juzgadora a quo en las que se basa su conclusión en el sentido de apreciar la realidad del incumplimiento contractual de la parte demandada; constatándose la existencia de una cierta contradicción en los propios términos de la sentencia apelada sobre este punto.

La dual pretensión actora deriva de una relación de contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, negocio jurídico de carácter bilateral, al generar obligaciones recíprocas o correlativas para cada una de los contratantes, sirviéndose aquéllas mutuamente de causa, funcionando el deber de prestación de cada una de las partes como equivalente o contravalor de la prestación contraria. El contrato de arrendamiento de obra ( artículos 1.542 y siguientes del Código Civil ) puede ser definido como aquel contrato por virtud del cual una de las partes (contratista) se compromete, respecto de la otra (promotor o dueño de la obra), a ejecutar en beneficio de ella una obra por precio cierto; definición que expresa las principales obligaciones de ambas partes contratantes, cuales son la ejecución de la obra por parte del contratista (arrendador), en las condiciones establecidas en el contrato, y el pago de la remuneración pactada a cargo del promotor o dueño de la obra (arrendatario).

La obligación de la parte contratista de ejecutar la obra se corresponde con la correlativa obligación del promotor de realizar todas aquellas actuaciones necesarias para permitir el normal cumplimiento de aquella obligación, destacadamente la obtención de los permisos y licencias administrativas exigidas por la legislación sobre la materia, la redacción del correspondiente proyecto técnico que sirva de base para la ejecución de la obra y el mantenimiento del contratista en la pacífica posesión del inmueble sobre el que se va a ejecutar dicha obra.

En el presente caso constan los siguientes datos:a) el contrato de obra se concertó el día 27 de febrero de 2006, teniendo por objeto la reforma y rehabilitación de una vivienda unifamiliar, propiedad de los demandantes, con arreglo al Proyecto Técnico básico y de ejecución redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Artemio ; b) en el contrato se estableció como plazo de ejecución de las obras el de 90 días laborables, iniciándose el día 8 de marzo de 2006 y finalizando el día 14 de julio de 2006; c) el precio se estableció en la cantidad de 92.000 euros, sin IVA, con base en el presupuesto adjuntado al contrato; d) además de las reiteradas incidencias surgidas en el curso de la ejecución de las obras, como consecuencia de las denuncias presentadas por la propietaria de una finca colindante, doña Lourdes , que motivaron la incoación de las correspondientes causas penales (juicios de faltas), la obra fue suspendida en dos ocasiones en virtud de sufrió dos paralizaciones en virtud de sendos Decretos del Ayuntamiento de Benamocarra de sucesivas fechas de 20 de marzo de 2006 y 22 de mayo de 2006, en ambos casos por causas ajenas al contratista, manteniéndose la segunda suspensión de la obra hasta el día 21 de mayo de 2007; y e) en fecha 28 de septiembre de 2007, el contratista remitió un burofax a los promotores manifestando que, dadas las reiteradas y prolongadas suspensiones de las obras contratadas, por motivos ajenos a la empresa contratista, con el acarreo de múltiples perjuicios, resultando imposible continuar la construcción, daba por resuelto a todos los efectos el contrato.

De los expresados datos se extrae una primera conclusión: el incumplimiento por parte de los promotores de la obligación de garantizar las condiciones necesarias para la normal ejecución de las obras contratadas. Efectivamente, es un hecho probado que las obras sufrieron diversas incidencias (denuncias, tramitación de juicios de faltas) y dos suspensiones decretadas por la autoridad administrativa, que provocaron la paralización del proceso constructivo durante más de un año (el tiempo de duración de las obras era de 90 días laborables); todo ello por causas no imputables al contratista, y sí a los promotores.

De lo anterior se infiere una segunda conclusión: la justificación de la decisión de la parte contratista de dar por resuelto el contrato de obra. En este orden de cosas, esta Sala acoge las alegaciones de la parte apelada sobre los perjuicios que le causaban las reiteradas suspensiones de la obra, teniendo en cuenta la condición de pequeño empresario detentada por don Elias . Siendo patente que las incidencias surgidas en el curso de la obra provocaba la frustración de las expectativas tenidas en cuenta por el contratista al concertar el contrato de obra.

Esta Sala no puede compartir en modo alguno las consideraciones de la sentencia apelada que, ignorando lo antes expuesto, aprecian el incumplimiento contractual del contratista demandado por el hecho de no haber admitido la continuación de la obra tras el alzamiento de la suspensión cautelar administrativa, después de más de un año de paralización. Siendo así que el cambio de circunstancias y los perjuicios de ella derivados para el contratista amparaban la decisión de éste de dar por resuelto el contrato.

Por lo que procede estimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: Error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, respecto a la cuantificación por indemnización contractual y pena convencional.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba sobre la cuantificación de los perjuicios a cuya indemnización se le condena en la sentencia apelada, conectados con el incumplimiento contractual imputado al contratista demandado y referidos a la diferencia entre el coste de la obra realmente ejecutada por el mismo y el precio satisfecho por los demandantes (18.100 euros, a favor de la parte actora), y a la indemnización por mora, resultante de la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato, moderada en un 50% (36.300 euros).

Examinándose el motivo del recurso separadamente respecto de cada uno de los referidos conceptos indemnizatorios. Así:

1.- Diferencia entre la obra ejecutada y el precio satisfecho por la misma.

La pretensión de la parte actora sobre este particular descansa sobre las siguientes bases: a) cantidad entregada al demandado a cuenta del precio de la obra: 54.400 euros; b) valoración de la obra ejecutada por el demandado: 36.300 euros; y c) diferencia a favor del actor: 18.100 euros.

La sentencia apelada ha acogido plenamente la pretensión actora, considerando que el importe de la valoración de la obra ejecutada se desprende del informe pericial emitido por el perito don Juan Manuel , rechazando las alegaciones en que se sustenta la impugnación de dicho informe por parte del demandado.

Esta Sala no comparte la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia.

La actora presenta un informe pericial realizado en fecha 12 de noviembre de 2008, después de transcurrido más de un año desde que el demandado comunicó su voluntad de dar por resuelto el contrato (recepción del burofax el día 2 de octubre de 2007) y, lo que es más importante, después de que la nueva empresa contratista hubiese culminado la ejecución de las obras iniciadas por el demandado (factura de la empresa Construcciones Téllez y Labao, S.L. de fecha 11 de agosto de 2008).

Es criterio de este Tribunal que una adecuada conducta de los actores les habría determinado a efectuar una valoración de las obras ejecutadas por el demandado en el momento inmediatamente posterior a la cesación de sus trabajos, antes de reanudarse la obra por la nueva empresa contratista. Por el contrario, la parte actora ha aportado un informe pericial que, a más de no acomodarse a la exigencia antes expuesta, ha sido redactado por uno de los profesionales que aquélla había contratado para integrar la dirección facultativa de la obra. Lo que impide que el referido informe se erija en medio probatorio fundamental para acreditar la cuantía de la partida indemnizatoria que examinamos.

Es por ello que este Tribunal considera más correcto el planteamiento de la parte demandada apelante, que introduce un nuevo parámetro, el precio satisfecho por los actores para la terminación de la obra, que, comparado con el precio total de la obra, permitirá determinar el precio correspondiente a la parte de obra ejecutada por el demandado.

Así, siendo el precio satisfecho por los actores a la nueva contratista de 35.925 euros, sin IVA, y descontado éste del total precio de la obra (92.000 euros, sin IVA), resulta que el precio correspondiente a la obra ejecutada por el demandado asciende a 56.075 euros.

Constando que los actores entregaron al demandado la cantidad de 54.400 euros, ha de concluirse, forzosamente, con la inexistencia de saldo a favor de los actores y a cargo del demandado. Lo que determina el rechazo de la pretensión actora sobre este concepto indemnizatorio.

2.- Indemnización por retraso (cláusula penal moratoria).

Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión actora por este segundo concepto indemnizatorio, ya que, anudado el mismo al incumplimiento contractual del demandado, excluido dicho incumplimiento, conforme a lo expuesto con anterioridad, ha de decaer aquella pretensión.

Por lo que se acoge este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda, con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia.

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado don Elias contra la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vélez-Málaga en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 99/09 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por la parte actora, don Ignacio y doña Rosalia , absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en dicha demanda, con expresa condena de los demandantes al pago de las costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.