Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 198/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 250/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 198/11

SENTENCIA N.º 36/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a 25 de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación , ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 250/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, sobre disolución del vínculo conyugal , seguidos a instancia de Don Oscar , representado en el recurso por la Procuradora Doña Carolina Parra Ruiz y defendido por el Letrado Don Manuel Riquelme Lázaro, contra Doña María del Pilar , representada en el recurso por el Procurador Don Alejandro Rodríguez de Leiva y defendida por el Letrado Don Alfonso M. García Pérez , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 , aclarada por Auto de 29 de octubre de 2010 en el Juicio de Divorcio N.º 250/10 , del que este rollo dimana, cuyas partes dispositivas dicen así: " FALLO. Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Oscar y D. María del Pilar , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, y con adopción de las siguientes medidas: Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores. La madre podrá comunicarse libremente con el menor, y estará con él conforme a un régimen de visitas amplio y flexible, y a falta de acuerdo, estará con el menor los fines de semana alternos, recogiéndolo del centro escolar el viernes, a la hora de salida del mismo. Si el viernes fuese festivo, el día de recogida del menor se adelantará al último día lectivo de la semana. La devolución del menor se verificará el domingo en el domicilio materno, de donde será recogido por el padre. Los periodos vacacionales escolares del menor de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, se repartirán por mitad entre los dos progenitores. Los periodos de verano, se distribuirán por periodos quincenales. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al padre, así como el mobiliario y ajuar doméstico. Se fija en ciento cincuenta (150) Euros mensuales la pensión alimenticia para el hijo menor, a abonar por la madre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta NUM000 u otra que al efecto se designe por el padre, y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios del menor serán al 50% entre los progenitores. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."Parte Dispositiva del Auto : "Se aclara el Fallo de la sentencia mencionada en los Hechos respecto a la hora y lugar de recogida del menor ,el domingo, se verificará a falta de acuerdo, a las 19,00 horas frente al cuartel de la Policía Local."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitida la documental propuesta por el apelado y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de enero de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por Auto de 29 de octubre de 2010, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, acuerda atribuir la guarda y custodia del menor hijo nacido de la unión marital, al padre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Fija el correspondiente régimen de visitas madre e hijo y acuerda atribuir el uso y disfrute del hogar familiar, así como del ajuar doméstico y mobiliario al padre en cuanto que progenitor guardador; fijando igualmente, en favor del menor y a cargo de la madre una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, estableciéndose la correspondiente forma de pago y bases de actualización y, por último, dispone que los gastos extraordinarios que genere el menor sean abonados al 50% por ambos progenitores, todo ello, sin especial imposición de costas; frente a cuya resolución se ha alzado en apelación la parte demandada, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- Alega la recurrente como motivo de apelación error por parte de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba, en la medida en que si lo que ha tomado como base para decidir en favor del padre la guarda del menor hijo de ambos litigantes ha sido el informe psicológico obrante en los autos, de dicho informe se colige que el padre sufre un cuadro de ansiedad intensa, que trata con psicofármacos, que en ocasiones ha combinado con ingesta de alcohol, por lo que , atendiendo a ese propio informe y considerando que conforme a jurisprudencia pacífica , el progenitor que está aquejado de una enfermedad nerviosa o que está precisando de tratamiento psiquiátrico deviene incapaz para asumir la guarda de la menor descendencia, la guarda del menor hijo de ambos litigantes debe serle atribuida a ella por ser la medida que más beneficia al menor, cuando, además, como resulta del documento n.º 5 de los aportados por dicha parte, los problemas y antecedentes psiquiátricos del padre se remontan a su infancia, entendiendo que han sido conculcados derechos fundamentales ya que parece subyacer como motivo a la hora de resolver en orden a la guarda y custodia, que ni siquiera ha sido acordada en forma compartida, el que la recurrente es de nacionalidad marroquí. Pues bien, al margen del derecho que tiene la recurrente en apelación a formular recurso ante el Tribunal Constitucional cuando proceda o tenga por conveniente, es lo cierto que la Sala de apelación tras la revisión del material probatorio obrante en los autos, función propia de esta alzada, no llega a apreciar error valorativo por parte de la juzgadora a quo, ni que, en modo alguno se haya resuelto la custodia del menor a favor del padre, por el hecho de ser la madre de nacionalidad marroquí, cuestión ésta que en modo alguno ha tomado en consideración la juzgadora a quo en la Sentencia a la hora de resolver sobre la guarda del menor, y a la que ni tan siquiera se hace mención. Pues bien, para analizar la cuestión relativa a la guarda y custodia del menor hijo de ambos litigantes, se hace preciso, poner de manifiesto que, toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos, permanezcan bajo la guarda conjunta y coetánea de los dos progenitores, debiendo, necesariamente encomendarse la guarda de los mismos, bien a uno de ellos, sin que ello conlleve la incapacidad o insuficiencia del otro para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio. El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc. Sentado lo anterior y proyectándolo al caso de autos, de la propia suplica del apelante se colige ya, que no es la forma de ejercicio compartido de la guarda del menor, la medida que resulta más idónea a fin de tutelar adecuadamente el interés preferente del niño, siendo buena prueba de que la apelante no lo considera así , el hecho de que pida con carácter principal la atribución a ella, en exclusiva, de la guarda de su hijo, y, solo de forma subsidiaria la guarda compartida, petición que , sin duda , alguna deduce porque entiende que la atribución a ella, en exclusiva, de la guarda de su menor hijo, es la forma de ejercicio de la guarda más idónea y la que tutela de manera más adecuada el interés preferente del menor. Al margen de ello tampoco concurren en los autos los requisitos legales para poder acordar una guarda compartida, en la medida que según se colige de la redacción del artículo 92 del Código Civil para que en supuestos como el que nos ocupa , en los que no existe acuerdo entre los progenitores en orden a una guarda compartida, pueda accederse a la misma, es preciso no solo que medie petición en tal sentido por parte de uno de los progenitores , sino además informe favorable del Ministerio Fiscal , que en el caso de autos es inexistente, y lo que es aún más importante que se constate que solo con esta forma de guarda compartida es como resulta protegido adecuadamente el interés del menor, siendo así que como ya se ha expresado , la propia suplica de la parte apelante, que, ciertamente no pidió en la contestación a la demanda esta forma de ejercicio de la guarda, evidencia que la madre es la primera que no cree que la guarda compartida sea la forma más idónea de tutelar el interés preferente del menor, pues no de otra forma puede entenderse el que lo suplique con carácter subsidiario. Pero es que, además, hay en los autos datos objetivos que permiten concluir que los evidentes conflictos existentes entre los progenitores desaconsejan esta forma de guarda sobre el menor, de la que solo podrían resultar perjuicios para el mismo. Descartada así la guarda compartida, hemos de adentrarnos ahora en la cuestión de si es la madre la persona que resulta más idónea para asumir la guarda del menor, o por el contrario es el padre a quien la Sentencia confiere la custodia del menor. En este sentido, la Sala tras la revisión de las pruebas obrantes en los autos , fundamentalmente de la pericial psicológica practicada , emitida por la psicóloga adscrita a los juzgados de familia, con todas las garantías precisadas para este tipo de pruebas y de cuya objetividad, imparcialidad y profesionalidad no puede dudar la Sala, considera que la adecuada tutela del interés preferente del menor pasa por la necesidad de atribuir su custodia en exclusiva al padre como resuelve la juzgadora a quo y ello, porque ciertamente, hay datos objetivos que permiten concluir que el menor , de cinco años de edad , gozará de mayor estabilidad y equilibrio en su vida cotidiana si permanece bajo la custodia paterna, y ello no solo porque es esta la medida que va a asegurar que el niño mantenga los deseables lazos de afectividad con ambos progenitores, que se verían entorpecidos de accederse a la custodia materna, en la medida que la madre tiene una gran intolerancia tanto hacia el vínculo paterno como hacia la familia extensa paterna, poniéndose de manifiesto en el informe pericial que la madre ejercerá la custodia obstaculizando las estancias del menor con su padre, lo que evidenció ya al matricular al menor en otra localidad sin la autorización paterna y pese a estar el menor completamente integrado en el centro escolar al que asistía y asiste , lo que no ocurrirá bajo la permanencia del menor en custodia paterna con el cual además el menor tiene unos fuertes lazos de afecto y vinculación, estando totalmente adaptado al entorno familiar paterno que constituyen una importante fuente de apoyo en los cuidados del menor y muestra , según se informa en el dictamen, su predisposición para facilitar y fomentar la relación materno- filial que consideran imprescindible en la vida del menor. Por todo lo cual la Sala, compartiendo así la conclusión alcanzada por la perito judicial y por la juzgadora a quo, considera que la opción de custodia paterna, como se resuelve en la Sentencia, es la medida que mejor tutela el interés del menor, a lo cual no resulta óbice el proceso de ansiedad que haya podido sufrir el padre como reacción a los problemas derivados de la ruptura marital, en la media que según se refiere en el tan repetido dictamen pericial , el especialista que le atiende concluye que en la actualidad el señor Oscar tan solo toma dosis ocasionales de Clorazepato y se encuentra estable y asintomático, lo que a su vez confirma el médico de familia que le sigue el tratamiento. Si a ello añadimos que según el dictamen pericial el padre tiene recursos personales, habilidades educativas, posibilidades, disposición y apoyo suficientes para cubrir las necesidades físicas y afectivas del menor para su adecuado desarrollo evolutivo, en tanto que la madre presenta pautas educativas poco adecuadas, hasta el punto de tener intención de entorpecer los contactos padre e hijo, no podemos sino confirmar la medida objeto de recurso y consecuentemente desestimar el motivo de apelación y ello atendiendo única y exclusivamente al principio del favor filii.

TERCERO.- Recurre la madre frente al pronunciamiento que le obliga, en cuanto a progenitora no guardadora , a satisfacer en favor de su menor hijo una pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, medida que considera improcedente en relación con su capacidad económica y al haber sido otorgado al padre e hijo el uso y disfrute del domicilio familiar, por lo que suplica que se revoque la Sentencia en relación a dicha medida y se le exonere del pago de la pensión de alimentos a favor de su menor hijo. La Sala entiende que el pronunciamiento objeto de recurso es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, es indudable el deber alimenticio que tiene la madre para con su menor hijo, más cuando la misma trabaja tras la ruptura como cocinera y por tanto cuenta con capacidad económica suficiente como para atender a la cuantía alimenticia fijada que puede ser considerada como de mínimo vital para el alimentista, por lo que también en cuanto a este particular el recurso debe ser desestimado y ello aún cuando se haya atribuido al hijo y al padre guardador el uso y disfrute del domicilio familiar, porque dicha medida no es sino el fiel reflejo de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil .

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación , conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C ., las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª María del Pilar frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 250/10 a que este rollo se refiere y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/