Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 12/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00036/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 12/2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 4 DE SORIA

Procedimiento de origen : VERBAL 367/11

SENTENCIA CIVIL Nº 36/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a trece de Marzo de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal 367/11, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandante: Darío , representado por el Procurador Sra. Lavilla Campo, y asistido por el Letrado Sr. Solaesa Guarro.

Y como apelado y demandado: Gervasio , representado por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sra. Villar Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que debo desestimar y desestimo el suplico de la demanda inicial de estas actuaciones, formulada a instancias de la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo en nombre y representación de D. Darío , contra D. Gervasio , representado por la Procuradora Dª Nieves Alcalde Ruiz absolviendo a dicho demandado de los pedimentos contra el mismo formulados, imponiendo las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 12/2012, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Darío , contra la sentencia que desestimó su demanda sobre acciones reivindicatoria y negatoria de servidumbre, por entender en síntesis, que la misma no es ajustada a derecho al no haberse valorado correctamente, a su juicio, la prueba practicada en primera instancia, articulando su recurso en una serie de motivos que siguen según se expone en tal escrito, los argumentos de la sentencia de instancia, impugnando los mismos, y que en síntesis, son: el primer motivo, se refiere a los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción reivindicatoria. La alegación segunda, impugna los lindes que la sentencia de instancia considera. Los motivos tercero y cuarto interesan la debida valoración del informe pericial aportado, según los argumentos que se exponen al efecto. El quinto impugna la interpretación dada al cuaderno Particional, en relación a la colindancia de las propiedades. Y finalmente, el motivo sexto, se refiere a la delimitación de las fincas mediante la pared y su modificación por el demandado. Analizaremos dichas cuestiones a continuación, aunque sin seguir exactamente el orden de los motivos del recurso.

SEGUNDO .- La Juez "a quo" desestima la demanda rectora del pleito al concluir que no concurre uno de los requisitos necesarios para que prospere la acción reivindicatoria, esto es, la identificación de las porciones de finca que, según el demandante, posee indebidamente el demandado, y en consecuencia tampoco estima la acción negatoria de servidumbre de paso, también instada. La resolución del presente recurso pasa entonces por comprobar si a tenor de la prueba practicada, el demandante ha acreditado la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria, y más concretamente el relativo a la identificación de la finca, que fue el motivo por el que la demanda fue desestimada y lógicamente al que el recurso dedica mayor argumentación.

La Jurisprudencia dice al respecto que es necesaria la identificación del objeto de la acción, en el doble concepto de su descripción en la demanda y de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cual sea (Sts. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos.

TERCERO .- Comenzando con el análisis de la prueba relativa a la reivindicación de la porción de terreno de 36,75 m2, la sentencia de instancia desestima la petición por considerar que no ha resultado acreditado que el demandado haya modificado la pared que hace de límite entre la finca del actor y la de aquel, trazándola recta e invadiendo la propiedad de su hermano. A tal efecto tiene en cuenta las declaraciones testificales de D. Teofilo y Juan Ramón , que declararon a instancia de la parte demandada, desechando las manifestaciones de los testigos propuestos por el actor, así como la pericial aportada por éste último. Y tras el visionado de la grabación del Juicio y el estudio de la documental aportada, realizando una nueva valoración de la prueba en su conjunto, no podemos coincidir con las conclusiones de la sentencia apelada. En primer lugar diremos que la prueba pericial, fue realizada siguiendo los artículos 335 y 336 de la LEC , y aunque sea propuesta por la parte, no por ello debe ser tachada de parcial, y desechada en su totalidad, máxime si es la única aportada y por tanto, no ha sido contradicha por otro informe pericial en contrario, sino que ha de ser valorada de forma conjunta con las demás pruebas practicadas.

Además, junto con el informe pericial se aportan documentos de importancia, cuales son diversos planos de la zona, que deben ser tenidos en cuenta. Y en cuanto a la prueba testifical, esta Sala tiene reiteradamente establecido que la aquella, tiene carácter subsidiario respecto de los actos y negocios jurídicos que normalmente se documentan. Y en este caso las manifestaciones de los testigos, además de tener en cuenta su credibilidad, deben valorarse conjuntamente con el resto de las pruebas, como la pericial y los documentos que constan en autos, como pueden ser los títulos de propiedad, los datos del Catastro de fincas urbanas, los planos de Catastro de de fincas rústicas, del Catastro histórico, de concentración parcelaria, etc.

Pues bien, del estudio de la documentación aportada, antes citada y de los títulos de propiedad de ambas partes, concluimos sin lugar a dudas que ambas fincas son colindantes, coincidiendo plenamente con los argumentos del recurso en tal sentido, pues en efecto la finca urbana relacionada con el nº 1 en el Cuaderno Particional, adjudicada a D. Gervasio , linda al Este con Darío . Y la finca rústica, nº NUM000 del mismo Cuaderno, linda al Oeste con "pueblo", pues en efecto, la finca de D. Darío es limítrofe con las fincas urbanas de la localidad. Además, el resto de documentación, planos y certificaciones catastrales, así lo avalan.

En relación a la cuestión principal objeto de este razonamiento, cual es si la pared que delimita las propiedades de demandante y demandado en su extremo norte, ha sido o no modificada, dándole un trazado rectilíneo, en lugar de curvo como mantiene el actor, debemos afirmar que así ha sido. Y a esta conclusión llegamos tras analizar la documentación existente en autos, en especial los diversos planos unidos a autos:

1.- Al folio 58, consta hoja de datos catastrales de la finca urbana sita en el Camino de Renieblas nº NUM001 , propiedad de D. Gervasio , con la información gráfica de la misma, y puede observarse claramente que el extremo noreste no forma una esquina en ángulo recto, sino que aparece cortada, de tal manera que el terreno que le faltaría para completar tal tipo de ángulo, forma parte de la finca contigua, la del actor.

2.- Al folio 88, se observa el plano del catastro de urbana del año 1.974, donde igualmente la finca del actor no tiene su linde noreste en ángulo recto, sino cortado, de tal forma que pertenece a la finca colindante ese trozo de terreno.

3.- Igualmente se aprecia así en las fotografías aéreas del Catastro de Rustica (folio 86) y del casco urbano de Fuensaúco (folio 90)

4.- También se observa lo mismo en el plano digital de concentración parcelaria (folio 123), en el plano digital del catastro antiguo (folio 124) y en el plano de colores de amojonamiento de la concentración parcelaria (folio 125) donde aparecen mojones dentro del huerto que cultiva el demandado, el cual reconoció en la Vista Oral que "Hay mojones pero no sabe quien los puso".

5.- Finalmente, es en el plano de superposición del catastro antiguo con el de medición y el de concentración parcelaria, unido al informe pericial, donde se concreta de manera gráfica la porción de terreno invadida por el demandado.

A ello debemos añadir las conclusiones en el mismo sentido de la prueba pericial practicada, con las que estamos conformes en este punto, y el hecho de que el citado informe pericial recoge que el muro es de reciente construcción, y que el propio demandado ha reconocido que ha realizado obras en él, si bien afirmando que mantuvo el inicial trazado, lo cual como hemos visto no ha sido así. El motivo en consecuencia debe ser estimado.

CUARTO .- Sobre la acción reivindicatoria de la franja de 8,16 m2., el recurso insiste en su petición inicial, de que se declare que es propiedad del actor, y que se condene al demandado a restituirla al actor y se abstenga en lo sucesivo de realizar acto alguno de uso o posesión de la misma. El demandante sostiene la propiedad del citado terreno, con base a que quedó excluido de concentración parcelaria y por ello, como parte de la finca nº NUM002 , es de su propiedad, todo ello basándose en las conclusiones del informe pericial aportado.

D. Gervasio reconoció en la Vista Oral que el terreno no es suyo y que en efecto había plantado en esa franja, hierbabuena (el perito cita alguna planta más), pero que lo hizo porque ese terreno no es de nadie.

No obstante las argumentaciones realizadas al respecto en la demanda, no podemos estar de acuerdo con la conclusión del informe pericial, que dice que hubo una parte de la antigua parcela nº NUM002 que quedó excluida de la concentración. Y ello porque la finca nº NUM002 se aportó completa, y por tanto jurídicamente ya no existe, siendo ahora la nº NUM003 . El problema por tanto es decidir a quien pertenece esa parte de la finca que quedó fuera de los mojones de la concentración parcelaria, al no estar cultivada esa estrecha parte de la finca. Y tras un estudio de la cuestión comprobamos que en este caso concreto, se da la circunstancia que la finca aportada a concentración parcelaria, (la NUM002 ) era de titularidad de D. Darío , y con ella se formó la finca de reemplazo nº NUM003 , adjudicada al mismo titular, luego es claro que el dominio y los derechos que D. Darío tenía sobre la finca nº NUM002 , se mantienen, aunque ahora como finca nº NUM003 , al haberse formado ésta última con la mencionada nº NUM002 . En este sentido, el artículo 61 de la Ley 14/1990 de 28 de noviembre de Concentración Parcelaria de Castilla y León , establece que "1. El dominio y los demás derechos reales y situaciones jurídicas que tengan por base las parcelas sujetas a concentración pasarán a recaer inalterados sobre las fincas de reemplazo del modo y con las circunstancias que establece la presente Ley.

2. No obstante, las servidumbres prediales se extinguirán, serán conservadas, modificadas o creadas de acuerdo con las exigencias de la nueva ordenación de la propiedad".

Y en un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de abril de 2007 , llegó a la misma conclusión: "Sobre esta parte del ribazo, se dice por la Junta de Castilla y León que es criterio de la Dirección General de desarrollo rural que estas superficies no cultivables, al estar dentro de la finca de reemplazo, "pertenecen a estas si no están expresamente excluidas". Es decir, se considera el terreno debatido aunque no sea inicialmente cultivable, (en la realidad esta cultivado); pese a que su valor pueda ser cero y pese a que no se compute en la finca de reemplazo, como parte de la finca NUM001, pues esta totalmente ubicado dentro de esta finca.

(...) Como se aprecia en el documento dos del informe del perito Sr. Juan Pedro, f. 59 se ha arado (color amarillo) un terreno que se ubica en la parcela NUM001 y que o bien es terreno de esa parcela o es ribazo incorporado a la misma por no tener ningún adjudicatario, ni deslindar propiedades, ni estar excluido de la finca de reemplazo, y, además, es un terreno que se ubica totalmente dentro de la parcela NUM001". (...) En definitiva, el terreno reivindicado no pertenece a la finca de los demandados y se ubica dentro de la finca de los actores, pues el ribazo con el que linda es el que la separa de la finca NUM003 y no el terreno litigioso que como se dice en el informe de la Junta de Castilla y León esta "totalmente" en la finca NUM006 , y al no estar adjudicada a otra finca, por ello pertenece a la finca donde se ubica como finca de reemplazo, aunque se considere con un valor cero; máxime cuando la realidad física pone de manifiesto que ese terreno no es parte de la finca de los demandados, sino que se ubica en la finca de los actores".

Por todo lo expuesto concluimos que la franja reivindicada que no consta en el plano de concentración parcelaria, pero que inicialmente formaba parte de la NUM002 , pertenece a la finca nº NUM003 , al no quedar expresamente excluida de la Concentración Parcelaria, máxime si tenemos en cuenta que la realidad física (existencia de un muro que separa la finca nº NUM003 de la urbana del Camino de Renieblas nº NUM001 ) así lo indica.

Por tanto, este motivo del recurso también debe prosperar, sin que ello signifique incongruencia extra petitum, por hacerse mención en la demanda a que esa parte de terreno es de la finca nº NUM002 , aunque esta ya no exista, porque lo que se pide en la demanda es la reivindicación de una propiedad a favor del demandante, y este lo es en todo caso, toda vez que como hemos dicho la finca nº NUM002 , pasó a ser parte de la actual nº NUM003 ; pero de todas formas en el suplico de la demanda, se hace referencia únicamente a esta última finca, con lo que estaría salvada cualquier anterior mención de pertenencia de la porción reivindicada a la finca nº NUM002 .

QUINTO .- Finalmente en lo que respecta a la acción negatoria de servidumbre, y como consecuencia directa de lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, es claro que debe prosperar, toda vez que el paso abierto lo era para acceder desde la finca del demandado a la franja de terreno antes citada, que hemos declarado de titularidad del actor.

Por tanto, no existiendo ningún título de constitución de servidumbre voluntaria a favor del demandado, es evidente que este motivo del recurso también debe estimarse, y con él la demanda en su integridad.

SEXTO .- La íntegra estimación del recurso de apelación y de la demanda inicial, conlleva la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación. ( art. 398,2º L.E.C .).

De conformidad con el número 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio), añadida por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución del depósito, por lo que procede la devolución a la recurrente de la cantidad depositada para el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 4 de Soria, el día 28 de noviembre de 2011, en los autos de juicio verbal nº 367/11 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar y con íntegra estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la inexistencia de servidumbre legal de paso por la finca NUM003 del polígono NUM004 del Catastro Rustico del término municipal de Fuensaúco, a favor de la finca urbana sita en el Camino de Renieblas nº NUM001 , propiedad del demandado, D. Gervasio , y colindante con la anterior, y debemos condenar y condenamos al citado demandado, a cerrar definitivamente y cancelar el portillo que comunica ambas fincas. Así mismo declaramos que las franjas de terreno objeto de litigio, que comprenden una superficie de 36,75 m2., en la parte derecha y de 8,16 m2., en la parte izquierda de la colindancia de ambas fincas, tal y como consta en el informe pericial, son propiedad del actor, D. Darío , y condenamos al demandado a restituirlas al demandante, y a que se abstenga en lo sucesivo de realizar acto alguno de uso o posesión de las mismas, condenando al pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, con devolución a la recurrente del depósito ingresado para interponer el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.