Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 406/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 406/2011

Autos no 232/2010

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 232/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Juan Pedro , representado por el Procurador D. Jaime Comas, y asistido por el Letrado D. Julio Ortega Rivas, contra Da. Fermina , representada por la Procuradora Da Dolores Mouton Beautell y asistida por el Letrado D. Cristobal Corrales Rolo , con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 15 de Febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr Comas, en nombre y representación de Juan Pedro , contra Fermina , acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hioj habido de la unión a la progenitora, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija el régimen de visitas previsto en el fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 200 € a ingresar en la cuenta corriente que designe la demandada en los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente y de modo automatico conforme al IPC, más abono de gastos extraordinarios por mitad

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 22 de Febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "SE SUBSANA la omisión advertido en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 , en los términos antes senalados acordando que el menor será entregado y recogido por su padre en su domcilio puntualmente".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de Enero de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio, en relación con el motivo de recurso relativo al régimen de visitas del hijo menor de los litigantes, que la demandada impugna, para discrepar de la estimación de la demanda respecto de esta medida, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, es un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, aunque para la mejor concreción posible del beneficio de la menor han de ser ponderadas todas las circunstancias.

SEGUNDO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, cierto es que, como alega la recurrente, y venimos reiterando en esta Sala, el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor; y en este caso sucede que la motivación de la recurrente, que se remite en su propuesta a la contestación a la demanda, viene a sostener que precisamente el interés del menor merece una restricción del derecho, suprimiendo las visitas o, subsidiariamente, estableciendo únicamente lo sábados alternos de 16 a 18 horas en el Punto de Encuentro, alegando como circunstancia en la contestación a la demanda que el padre demandado, que se encuentra en situación de jubilación del Cuerpo de la Guardia Civil por incapacidad debido a una minusvalía psíquica del 38 por 100, padece trastornos, según recoge de los psiquiatras que le tratan, consistentes en falta de control de impulsos y ciclotimia; y que también le reveló, sin haberlo mencionado antes nunca durante la convivencia, que su madre padece trastornos psíquicos, que no quiere tratarse, y que estuvo en prisión por homicidio en la persona de su propio suegro, relata los que considera comportamientos inadecuados del actor que evidencian un grave peligro que puede causar al menor el establecimiento de las visitas, en síntesis: comportamientos inadecuados con el menor como impulsión, agresividad, pasividad para asumir responsabilidades y obligaciones, despreocupación por los problemas de salud del hijo, euforia, estados de ausencia; comportamientos que muestran su desequilibrio y que afectarían al menor si estuviese a su cargo sin vigilancia, tales como el consumo exagerado del alcohol, siendo incapaz de controlarse mostrando comportamientos agresivos, nivel incrementado de actividad, energía e inquietud, particularmente en su dedicación al deporte trastornos del sueno, periodos de estado depresivo, hostilidad, cambios de humor frecuentes, comportamiento agresivo, abusivo y humillante en el seno del hogar, al contrario que de cara al exterior.

TERCERO.- Pero sin embargo, la sentencia recurrida se basa en el resultado de los informes periciales, particularmente del informe médico forense y de la pericial judicial practicada por medio del Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de esta Capital, informes ratificados en autos. La sentencia analiza y valora dichos informes periciales, debiendo recordarse, una vez más, que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15- 4-2003, 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), como en este caso, en que pretende incluso valorar la metodología empleada por los peritos para confeccionar sus informes sin poseer para ello la cualificación de los peritos.

Lo cierto es que ni puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos, pues en concreto, la Médico Forense, dona Regina , en su informe definitivo, después de relatar los detalles obtenidos del reconocimiento, informes e historias del actor, concluye que el actor sufrió un trastorno adaptativo diagnosticado en 2004, en relación a problemática laboral; que este tipo de trastorno se caracteriza porque, una vez ha cesado el estresante o sus consecuencias, los síntomas no persisten más allá de seis meses; que el informado estuvo sometido a tratamiento psicoterapéutico y cesó en dicha actividad laboral en el ano 2005; que en la actualidad, no se objetivan alteraciones psicopatológicas por lo que se estima que dicho trastorno ha remitido; y que para la determinación de la capacidad de régimen de visitas prolongado se recomienda la realización de estudio psicológico. Dictamen que ha de seguirse por la objetividad e imparcialidad propia de la funcionaria que dictamina, además de la razón de sus fundamentos, expresados con detalle y concreción en el dictamen de autos.

Precisamente la perito judicial Psicóloga, dona Vicenta , cuyo dictamen por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , goza de mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, entre otras muchas consideraciones, ya comienza por expresar en el apartado 1.B del dictamen que la madre relata inadecuación parental y personal por desajuste psíquico; que esta opinión nace de su experiencia durante la convivencia y a posteriori la correlaciona con la historia médico-laboral del padre. Después de analizar la situación paterna con todos los pormenores, expresa que los datos obtenidos en la entrevista apuntan a la existencia de rasgos de evitación, presentación deseable, control compulsivo de la situación, activación de tensión que no desaparece (como suele ser habitual) a lo largo de la entrevista, ausencia de emotividad, información imprecisa o a veces ausente, lejanía afectiva egosintonía con el pasado supuestamente traumático, rol parental autorreferente, centrado en lo lúdico y con escasa información acerca de las necesidades del menor; que la impresión clínica general es de fría corrección salpicada de lenguaje gestual incoherente con la situación, deseabilidad extrema, necesidad de control de la situación, excelente autoimagen y frialdad emotiva; y que toda esta constelación de signos conforma una combinación imprecisa de factores de personalidad narcisista, evitativo y, sobre todo, compulsivo que ya hicieron su aparición en el análisis de la trayectoria vital del evaluado; que sorprende la adecuación a los fines de la pericial del perfil dibujado por los resultados de las diferentes pruebas, que es tanta que es anómala, y de ello hablan los resultados de las escalas de control de respuestas que constan en todos los test administrados que las contienen, que en las pruebas que no disponen de ese control, destaca rápidamente el estilo ausente de patologías por su uniformidad de respuesta hacia la negación de cualquier síntoma en ninguna gradación del mismo.

Luego de resenar en la observación de la interacción paterno-filial que no se observa ningún síntoma de displacer en el nino, a pesar de que constata que el padre desconoce cuáles son las habilidades, conquistas evolutivas o necesidades de estimulación del nino, también refiere la comunicación del técnico del Punto de Encuentro en el sentido de que las visitas se desarrollan en un adecuado clima relacional paterno-filial, dice que si tomamos los datos desde el punto de vista del interés del menor, se habrá de puntualizar que los resultados obtenidos hablan de una especial constelación de indicadores paternos a tener en cuenta, que habrán de condicionar la resolución que se tome con respecto al tiempo o la forma de las vistas, que se refieren a un trayectoria vital desestabilizada, susceptible de producir un trastorno de identidad; presencia de indicadores de deseabilidad y disimulación en la historia vital y en la evaluación pericial que apuntan a presentación de adecuación social dirigida a que se le conceda lo pedido en la demanda; impresión clínica de funcionamiento personal en el que se conjugan factores se personalidad de tipo evitativo, compulsivo y narcisista que presentaría la suficiente inestabilidad como para producir, en condiciones de tensión o demanda vivenciada como excesiva, un nuevo desajuste personal que la apartaría de la adaptación social.

Pero que no obstante, en la actualidad nada hay que nos haga pensar que en la cotidianeidad del evaluado se presente la desestabilización suficiente como para convertirse en un peligro o en una companía inadecuadada para su hijo, siendo el caso que sus especiales condiciones ocupacionales son idóneas para atender los requerimientos del menor; y que, por tanto, mientras se mantengan las condiciones de vida del examinado, no hay razón para pensar que pueda ser perjudicial su companía para su hijo. Ante la dificultad que surge en el momento en que se plantea el medio para controlar si se mantienen o no las condiciones de estabilidad paterna en las que se presume que ejercerá su rol parental de manera adecuada para el nino, califica la valoración de provisional estimándose necesario un nuevo estudio dentro de dos anos, concluyendo que se estima beneficioso para la maduración del menor que disfrute de la companía de su padre, en casa de éste, según un diseno de visitas muy restringidas y moderadamente progresivas. Tal y como se recoge y adopta en la sentencia recurrida.

Dictamen con el que concuerda y complementa el emitido por la Trabajadora Social dona Belinda , relatando detalladamente el desarrollo constatado de la vida familiar, concretando que el padre presenta un entorno familiar de apoyo y cercanía que beneficiaría el desarrollo del menor, y debido a su condición de jubilado dispone de tiempo suficiente para poder compaginar sin dificultades cualquier opción de visitas que se acordase, siendo adecuadas las condiciones internas de la vivienda del padre y el entorno de la zona donde ésta se ubica, por lo que objetivamente se concluye que las condiciones socio- familiares observadas en el progenitor no parece que perjudiquen al menor.

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, pues de lo expuesto resulta que tampoco se acredita que haya sido contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, ni se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para el menor en el tiempo transcurrido desde la sentencia, de donde ha de entenderse que la normalización de relaciones va desarrollándose adecuadamente. Tampoco es procedente, como dijo la perito, que la entrega se haga en el Punto de Encuentro, de manera notoriamente más traumática para el menor, que solamente ha de disponerse cuando lo impongan las circunstancias y exclusivamente en beneficio del menor.

Las manifestaciones y documentos presentados por la recurrente el día antes del senalamiento, que hacen referencia esencialmente a que últimamente se vienen produciendo desajustes en la estabilidad del menor por falta de la correspondiente en el padre, en principio no tienen más consistencia que la de una simple denuncia, y al margen de que habiendo sido sustanciado el procedimiento previsto en el art. 158 del Código Civil por el Juzgado de Primera Instancia, con cuyo resultado cabe que por el Juzgado, como es procedente porque es el órgano judicial al que compete la ejecución de las resoluciones judiciales ( art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en todo caso, respecto de las medidas, de acuerdo con la eficacia inmediata que se prescribe en el art. 774.5 de la misma Ley de Enjuiciamiento ), se adopten ya las medidas relativas a la patria potestad del art. 158 del Código Civil o bien se ejerza la facultad que atribuye la norma sustantiva específica contenida en el art. 94 del mismo Código Civil , que dispone que el Juez podrá limitar o suspender el derecho de visitas si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, aparte de esto, como se dice, cualquier incidencia está prevista por la misma Juzgadora en la sentencia recurrida, que dispuso con la mejor prudencia, que una vez llegados los meses de febrero y marzo de 2012 se elaborará un nuevo dictamen pericial sobre seguimiento de visitas y determinación del régimen de visitas más adecuado, o sea, mediante un seguimiento anual, como reiteró en el auto de aclaración.

En todo caso, no está de más recordar que precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, que la recurrente impugna por considerarla exigua, es medida sobre la que conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

En este supuesto sometido a revisión, no obstante los datos económicos y las circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, ha de matizarse la apreciación de dicha sentencia, y debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, obteniendo ingresos para ello, algo superiores a los del padre, aunque cierto es que la madre efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo al hijo en su companía, debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto.

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, en todo caso estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, y de acuerdo con el nivel de vida de la familia, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que, por ahora, y aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado, pero tampoco los de la madre, en todo caso estimamos que la cuantía de 200 euros al mes fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, pues incluso apenas llega para subvenir al mínimo vital, por lo que, por ahora, atendiendo también a la corta edad del hijo, nacido el día 7-11-2009, resulta más adecuada al menos la cantidad de 270 euros, en tanto que puede ser sufragada por el padre obligado, y no sólo en atención a los ingresos que percibe, sino a que no costa que esté absolutamente incapacitado para redoblar esfuerzos en obtener ingresos con los que atender a lo que es su obligación principal, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación, pues ha de recordarse que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 39.3 de la Constitución , a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en este particular.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Fermina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 270 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.