Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 273/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00036/2012

Rollo Núm. ............... 273/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Ocaña.-

J. Ordinario Núm....... 1038/09.-

SENTENCIA NÚM. 36

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 273 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el juicio ordinario núm. 1038/09 , en el que han actuado, como apelante Dª Rosaura , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Fuertes Colastra y defendida por el Letrado Sr. Hernández García; y como apelado ODANAR GRUPO S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mata Tizón y defendido por el Letrado Sr. Piqueras Pacheco.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 14 de febrero de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Fuertes Colastra, en nombre y representación de Dª Rosaura , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. mata Tizón debo condenar a la actora reconvencional a cumplir con los contratos suscritos, adquiriendo la vivienda mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, con abono de las cantidades pendientes, desde que dejaron de efectuarse las mismas, absolviendo a la demandada reconvenida del resto de las pretensiones ejercitadas por la actora reconvencional en su contra.

Las costas procesales serán asumidas por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Rosaura , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación, por la defensa de Rosaura , la sentencia que en fecha catorce de febrero dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Ocaña por la que desestimaba la demanda interpuesta por ella contra Odanar Grupo S.L., y estimaba, en parte, la demanda reconvencional condenando a la recurrente al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito en fecha seis de septiembre de dos mil seis.

Antes de pasar a examinar los motivos de recurso es preciso hacer una puntualización en cuanto a la demanda y la sentencia.

Por la parte actora, hoy apelante, se ejercitaron varias acciones no solo la de resolución del contrato y la de indemnización de daños y perjuicios, como entiende la sentencia, sino también una en virtud de la cual se pretendía, con carácter subsidiario, que se rebajase el precio de la compraventa por mor de la depreciación del valor de la vivienda como consecuencia de las terminaciones con las que no está de acuerdo. Así consta en el suplico de la demanda cuando señala que interesa "que de no acordarse la resolución del contrato privado de compraventa se condene a la demandada a bajar el precio de la vivienda con el resultado del informe elaborado".

La sentencia nada dice sobre esa petición, con lo que se produce una omisión o falta de pronunciamiento, pero la parte hoy recurrente no solicitó que la sentencia se complementase, en los términos que el art. 215 de la L.E.C . establece y ahora en el recurso tampoco se hace mención a esa omisión. Como hemos dicho en ocasiones anteriores, por todas sentencia

La segunda cuestión se refiere a la pretensión de indemnización que en ningún caso podía ser concedida y ello porque el art. 219 de la L.E.C . establece que no puede dejarse para ejecución de sentencia la determinación del pago de una cantidad sino que o bien se cuantifica en la demanda o bien se fijan con claridad las bases para que por medio de una simple operación aritmética sea posible llegar a determinar la cifra exacta.

En la demanda no se establece, para el supuesto de que proceda la indemnización por retraso, cual es la suma que se reclama, tampoco se finja las bases puesto que ni siquiera se fija el periodo de tiempo cuando es claro que como mucho podía llegar a marzo de dos mil nueve, fecha en que es citada para el otorgamiento de la escritura pública, ni aun el interés que resultaría de aplicación toda vez que se dice que será el que resulte de la estipulación tercera de la contrato pero dicha cláusula no fija interese de ninguna clase sino que señala el pago del resto del precio por medio de subrogación en el préstamo hipotecario concedido para la construcción o de otra forma que resulte admisible en derecho, con lo cual es imposible que se pediera en este procedimiento determina la cantidad líquida.

Por último decir que en el recurso para nada se menciona una alteración esencial en el contrato por la alteración en la vivienda del acabado de las puertas y de la colocación de una mocheta para salida de humos, con lo que se está aquietando con lo que en sentencia se dijo sobre el particular.-

SEGUNDO: El primero de los motivos, que se desdobla en dos submotivos, denuncia una infracción de normas procesales porque no fueron admitidas unas pruebas que eran pertinentes y una errónea valoración de las pruebas.

Ambos motivos han de decaer. El primero porque cuando se inadmite una prueba que puede ser pertinente lo que prevé el art. 460 es que se pida en el recurso que las mismas se practiquen en segunda instancia y esta Sala ya se pronunció sobre ello en auto de siete de diciembre estimando que no se trataba de pruebas pertinentes en función de la argumentación del recurso.

El segundo porque una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."

Examinado el recurso vemos que lo que se pretende es suplantar la valoración que realiza la juzgadora de instancia para que esta Sala asuma la conclusión fáctica que a la parte recurrente interesa, lo que excede las posibilidades que la apelación concede.

La Juez a quo llega a la conclusión de que las obras estaban terminadas en octubre de dos mil ocho y que la licencia de primera ocupación se había concedido el treinta de julio del mismo años, por tanto dentro del plazo de tres meses de prórroga, a contar desde el momento en se concediera la licencia de primera ocupación. Frente a esa aseveración basada en prueba documental que la sentencia refiere por la apelante se pretende, que las obras no estaban acabadas, porque faltaban algunos remates y que la licencia concedida era parcial. Pues bien es claro que la falta de remates en modo alguno supone la no conclusión de las obras porque lo que intensa es si la misma, a pesar de tales defectos, caso de existir, está en condiciones de ser destinado al uso que les es propio y no se ha probado que ello no fuese así. Y en cuanto a la licencia de primera ocupación no afecta para nada a la vivienda que es a la que se refiere el recurso, porque lo que hace es no conceder el uso del garaje hasta que se emita el informe final pero tampoco supone la denegación, solo la necesidad de contar con más datos. En ningún caso se trataría de un incumplimiento que justificase la resolución del contrato.

Pero hemos de añadir que aun cuando esta Sala acepte que existió retraso, esto es que no era sino hasta el momento en que se convocó a la parte apelante para el otorgamiento de la escritura pública, en marzo de dos mil nueve según la demanda, cuando se podía producir la entrega, tampoco entendemos que se justifique la resolución. En primer lugar porque el plazo de entrega en modo alguno se configuró como esencial, como resulta no solo de la forma de determinación de la fecha e incluso el hecho de concesión de un plazo más de tres meses a contar desde la fecha de obtención de la licencia de primera ocupación, sino también porque no se anudó de un modo inexorable la resolución toda vez que no se hace sino recoger de forma general la posibilidad ya concedida por el art. 1124 del Código Civil de resolver ante un incumplimiento. Lo esencial, por tanto, como dijimos en la sentencia 18/2012 de 18 de enero "el mero retraso, cuando aun fuera posible el cumplimiento, no supondría falta de cumplimiento por la parte vendedora. Así se ha pronunciado esta Sala entre otras en sentencia 61/2011 de 21 de febrero en la que decíamos "señaló la reciente STS de 17 diciembre 2008 que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues se trata de supuestos en que lo acordado aun puede ser todavía realizado, siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, concluyendo dicha sentencia con cita de otras como las SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 , que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil." y se citaban antecedentes de esta misma Sala como la sentencia 214/2010 de 13 de octubre en la que se indica "la Sala considera y así lo viene declarando en diversas resoluciones como las de 27 de enero y 15 de junio de 2010, que el mero retraso en la entrega de la vivienda en un contrato de compraventa de inmuebles con ejecución de obra por el constructor, no tiene por regla general carácter resolutorio, pues "lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006 , accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC , lo que importa esencialmente ( STS. 20.6.80 , 10.10.82 , 18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 y 5 de abril de 2006 , entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada"; o lo que es lo mismo, y en este caso concreto, saber si con ese retraso se frustran las expectativas que la actora tenía como consecuencia del contrato y no se ha probado esa frustración porque de forma efectiva, y aun antes de firmarse la escritura pública, podía hacerse una entrega real, traditio del art. 609, y desde luego en marzo de dos mil nueve podía recibir la vivienda con lo que aun con retraso en nada se perjudicó lo esencial de las obligaciones y derechos, sin perjuicio de que cupiera o no la indemnización pactada.

Y sobre la posible estimación de la reclamación por daños y perjuicios hemos de reiterar lo que ya se dijo en el anterior fundamento acerca de la imposibilidad de hacerlo por iliquidez de la suma.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Rosaura , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 14 de febrero de 2011, en el procedimiento núm. 1038/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-