Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 499/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-09/038757

A.p.ordinario L2 / 499/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1576/2009(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BILBONORTE GESTION INMOBILIARIA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: MIKEL ALONSO ZARRAGA

Recurrido/a / Errekurritua : C.P.GARAJES DIRECCION000 NUM000 BILBAO y C.P.GARAJES DIRECCION000 NUM001 BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA EZCURRA FONTAN y MARTA EZCURRA FONTAN

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SOLAS SISON y SALVADOR SOLAS SISON

SENTENCIA Nº: 36/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 25 de enero de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1576/09 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao y del que son partes como demandante BILBONORTE GESTION INMOBILIARIA S.L representada por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigido por el Letrado Sr. Alonso Zárraga , y como demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES C/ DIRECCION000 NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES C/ DIRECCION000 NUM001 DE BILBAO , representadas por la Procuradora Sra. Ezcurra Fonta y dirigidas por el Letrado Sr. Solas Sison , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de julio de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: " FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Matilde Viejo Casans en nombre y representación de BILBONORTE GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L. contra la Comunidad de Propietarios de Garajes de las casas nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Bilbao, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BILBONORTE GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de BILBONORTE GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de Garajes de los nº NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Bilbao en ejercicio de acción confesoria de servidumbre y también de su constitución legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil , apreciando ( Fundamento de Derecho Tercero ) falta de legitimación pasiva de esta Comunidad para soportar las acciones deducidas en la demanda, al margen de efectuar otras consideraciones que igualmente conducirían a su desestimación.

Y la primera de las cuestiones que se plantean a esta Sala a medio del recurso que frente a dicha resolución interpone la representación actora, que impugna en su primer motivo concurra esta ausencia de legitimación a que afirma ha reconducido la juzgadora a quo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que opuso la contraparte, la que fue desestimada en el acto de audiencia previa y desestimación cuya procedencia sostiene la recurrente, lo es precisamente la de concurrencia de dicha falta de litisconsorcio pasivo necesario por las razones que de seguido se expondrán.

SEGUNDO.- La demandante es propietaria de un local sótano, sótano alto de la finca sita en el nº 2 de la C/ DIRECCION000 que, según afirma, queda enclavado entre los sótanos de distintos inmuebles sin salida directa a las calles circundantes al edificio con la salvedad de poder unir este local a los garajes de los nº NUM000 y NUM001 de la citada calle por donde sostiene tenía, originariamente, salida este local, pretendiéndose así, como aclaró la representación actora en el acto de audiencia previa la " reactivación " de esta servidumbre o bien su constitución forzosa; para lo cual dirige su demanda frente a la Comunidad de Propietarios de dichos garajes.

La antedicha servidumbre, según el trazado pretendido por la actora, afecta a elementos comunes de uso común de la citada Comunidad de Propietarios ( como ocurre con las zonas de rodadura de vehículos incluida rampa de acceso ) cuyo interés jurídico en el asunto viene a estar representado y defendido en el proceso por su Presidente de acuerdo con la normativa general del artículo 13.3 LPH , que establece que " El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten "; por lo que en lo que hace a estos elementos la legitimación pasiva no tiene que extenderse a todos y cada uno de los copropietarios como ya quedó declarado en STS de 6 de mayo de 1996 referida precisamente a una servidumbre sobre elementos comunes.

Ahora bien, el Presidente de la Comunidad no puede representar el interés de un copropietario en relación a la defensa de sus derechos privativos si carece de poder, pues su representación orgánica está limitada a la defensa de los elementos comunes y no los privativos de alguno o algunos comuneros ya que si bien según el citado precepto ostenta legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, sólo ha de entenderse conferida para todos los asuntos que la afecten, pero no para aquellos otros que únicamente atañen a los propietarios que la integran.

Pues bien, en el caso de autos cada uno de los copropietarios integrantes de la Comunidad que lo son a su vez de la denominada " planta NUM002 de garajes", ostenta una determinada participación en los elementos comunes que, tal y como resulta documentado, lleva aparejado, además de la copropiedad sobre las zonas comunes de tránsito, maniobra y acceso, el derecho al uso exclusivo de una concreta parcela para guardar un automóvil. Y el trazado pretendido por la parte demandante exige la supresión de dos de las parcelas de garaje cuyo uso exclusivo pertenece a copropietarios que no han sido traídos a esta litis, además de que esta supresión comportará bien una modificación de las cuotas de participación de cada uno de los restantes copropietarios, bien una redistribución de aquellos usos exclusivos, participación en gastos etc.... resultando así que todos ellos se hallan directamente interesados en la relación jurídica controvertida puesto que las pretensiones que se ejercitan en la demanda y la decisión que con respecto a la pretendida servidumbre se adopte en este proceso afectan directamente a sus derechos singulares, de tal manera que nos encontramos ante una situación de litisconsorcio pasivo necesario cuya falta determina que la relación jurídico procesal no haya quedado adecuadamente constituida, concurrencia de tal defecto procesal que pese a que desestimado en la instancia no ha sido sostenido por la aquí demandada nada impide apreciar en esta sentencia al ser cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes pudiendo ser apreciada de oficio ( SSTS de 18 de diciembre de 2000 , 23 de marzo de 2001 , 24 de marzo de 2003 , 22 de enero de 2004 , entre otras muchas ).

TERCERO.- Tratándose la falta de litisconsorcio pasivo necesario de un defecto procesal subsanable mediante el emplazamiento de quienes debieron ser demandados ( artículo 420.3 LEC ) lo procedente no es la absolución en la instancia sin el reponer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto, tanto si ha sido aducido por las partes como si se aprecia de oficio por el juzgador e incluso cuando se aprecia tardíamente cual acontece en este caso ( SSTS de 20 de diciembre de 2001 , 8 de abril de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 27 de diciembre de 2004 ), por lo cual procede declarar la retroacción de las actuaciones al trámite procedimental a que hace referencia el artículo 420.3 LEC a fin de que sean llamados alproceso todos y cada uno de los copropietariosde la denominada " planta NUM002 de garajes", de los nº NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Bilbao.

CUARTO.- La apreciación de oficio del defecto procesal advertido determina que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

QUINTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que apreciando de oficio que en la presente litis la relación jurídico procesal no haya quedado adecuadamente constituida por falta de litisconsorcio pasivo necesario debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 14 de julio de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1576/09, acordando la retroacción de las actuaciones al trámite procedimental del artículo 420.3 LEC a fin de que sean llamados al proceso todos y cada uno de los copropietariosde la denominada " planta NUM002 de garajes" de los nº NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Bilbao según el precepto establece, prosiguiéndose las actuaciones por sus cauces correspondientes. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 049911.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.