Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 715/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00036/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 715 /2012

SENTENCIA NUM. 36/13

ILMOS.SRES. PRESIDENTE

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a VEINTICINCO de Enero de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio Contencioso nº 872/2011,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, Rollo de Sala nº 715/2012, entre partes, de una como demandante-apelante, don Enrique , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bujosa Socías, y de otra, como demandada-apelada, Zulima , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramón Roig, asistidas de sus respectivos letrados, D. José Miguel Sintes Pujol y Dña. Cristina Cardona Cardona.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en fecha 20-3-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimando la demanda formulada por Don Enrique contra Doña Zulima , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Lorena y Aitor, a la madre Sr. Zulima , ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

2º) Se atribuye a la demandada Sra. Zulima y a los hijos menores Lorena y Aitor, el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , de Son Ferrer (Calviá), con su mobiliario y ajuar. Los gastos dimanantes de la propiedad de la vivienda, tales como la cuota de amortización e intereses del préstamo hipotecario que la grava, seguro del hogar, impuesto sobre bienes inmuebles, cuotas extraordinarias de la comunidad, etc., serán abonados por ambos litigantes por mitad, y los gastos derivados de la utilización de la vivienda, tales como cuota ordinaria de la comunidad, suministros, tasa de residuos, etc., serán abonados por el progenitor custodio.

3º) Se reconoce al demandante Sr. Enrique el derecho de visitar a los hijos menores Lorena y Aitor, y tenerlos en su compañía en los siguientes términos:

a) Durante el curso escolar, los miércoles desde la salida del colegio (o desde las 16 horas si fuera día no lectivo) hasta las 18.30 horas.

b) Durante el curso escolar, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio de los viernes (o desde las 16 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo.

c) La mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo para el supuesto de desacuerdo entre los litigantes elegir tales estancias al padre en los años impares y a la madre en los años pares. Los meses de julio y agosto serán divididos en quincenas para estancias alternas de los menores con cada uno de los progenitores.

d) En todos los casos el progenitor recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio familiar o en el centro escolar, según corresponda.

4º) En concepto de alimentos para los hijos menores Lorena y Aitor, el Sr. Enrique abonará a la Sra. Zulima , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 340 euros mensuales (a razón de 170 euros por cada hijo), con efectos desde el día 1 de diciembre de 2011, en el lugar que indique la demandada. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, si necesidad de requerimiento previo.

5º) Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos de carácter extraordinario que se produzcan durante la vida de los hijos menores, entendiendo por tales los siguientes:

a) Los gastos médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, incluyéndose en tal concepto las ortodoncias, ortopedias, etc.

b) Los gastos derivados de las actividades escolares de los menores, tales como libros, matrículas, etc., incluidos los correspondientes a estudios superiores.

c) Los demás gastos extraordinarios de origen lúdico que hayan sido consensuados por los progenitores; los demás serán abonados por el progenitor que decida su realización.

6º En concepto de cargas del matrimonio ambos progenitores abonarán por mitad la cuota del préstamo concertado para la adquisición del vehículo marca Peugeot intitulado a nombre de la demandada. Se adjudica al demandante Sr. Enrique el uso del vehículo marca Ford Focus.

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes. No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, firme que sea, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron para votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre apelante, interesando su revocación y que se reduzca la pensión de alimentos a la suma que la Sala estime oportuno; no se le condene al pago del préstamo del coche de la demandada; se fije el régimen de visitas de la sentencia apelada con la variación de que lo sean los fines de demanda desde las 16h del sábado hasta la entrada del colegio; se conceda el uso de la vivienda a la demandada hasta su venta.

SEGUNDO.- En orden a la cuantía de la pensión de alimentos para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filii'. Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La sentencia recurrida fija en 340 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos menores del matrimonio, a razón de 170 euros al mes por hijo y el padre interesa sea reducida a la cuantía que la Sala estime oportuno. Creemos que no debe accederse a dicha petición.

La cifra de 170 euros al mes es próxima a la que esta Sala viene estableciendo como alimentos mínimos imprescindibles, o que cubre el mínimo vital, en los supuestos de falta absoluta de ingresos. No ocurre así en el supuesto de autos, donde el padre trabaja y tiene ingresos económicos fijos como trabajador a tiempo parcial según nómina, 515 euros, en un bar regentado por su padre, con quien sorpresivamente suscribe un contrato de modificación de condiciones de trabajo, pasando de un contrato con jornada de 40 horas semanales a fecha 11-10-2011 a una jornada de 20 horas semanales de lunes a viernes. La demanda de divorcio se presentó el día 15-11-2011.

Por todo ello no procede acceder a lo peticionado.

TERCERO.- En cuanto a las visitas, derecho deber de derecho natural inherente a la patria potestad, Art. 154 cc , no se observa razón alguna para acceder a la modificación postulada por el padre, siendo así que la que aduce, evitar tener el menor roce con la madre, mantiene exactamente el mismo contacto. La variación de horario pasando de la tarde del viernes a la del sábado y del domingo por la noche al lunes, no esta justificada por el bienestar e interés superior de los dos menores, que como sabemos es el interés que debe presidir la adopción de cualquier medida que se adopte en relación con los hijos menores de edad. Art. 92cc y 39.2 Ce .

CUARTO.- Respecto al uso de la vivienda familiar, previene el artículo 96 del Código Civil que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

Así si hay hijos menores, imperativamente la vivienda debe serles atribuida junto con el progenitor en cuya compañía queden, y ello sin limitación temporal alguna, solo prevista para los supuestos de ausencia de hijos menores de edad y atribución al cónyuge no titular de la vivienda, no a los hijos.

Este no es el caso de autos toda vez que del matrimonio han nacido y existen dos hijos menores de edad, en cuanto nacidos los días NUM001 -2004 y NUM002 -2008 respectivamente.

A ellos y al progenitor custodio, en nuestro caso la madre corresponde el uso del que fue domicilio familiar, sin que a priori pueda establecerse una duración determinada para dicho uso.

El motivo por lo tanto, se desestima.

QUINTO.- Mejor suerte debe correr el último motivo de apelación.

Ello por cuanto el divorcio produce, por definición la disolución del matrimonio ( art. 85 cc ) que como tal deja de existir, sin que por lo tanto pueda hablarse de cargas del matrimonio.

Además los pronunciamientos que deben hacerse en la sentencia de divorcio son los previstos en el articulo 91 y SS del código civil , de ahí, que deba dejarse sin efecto el pronunciamiento relativo a la obligación de pago de préstamo personal contraído por los litigantes para la adquisición de un vehículo Peugeot intitulado a nombre de la esposa. Este préstamo deberá ser satisfecho conforme a lo pactado en su día con la entidad crediticia sin que la sentencia de divorcio deba contener pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Lec no procede especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Bujosa Socías, en nombre y representación de don Enrique contra la sentencia de fecha 20-3-2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Divorcio nº 872/2011, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento 6 de la misma relativo al pago préstamo del vehículo Peugeot intitulado a nombre de la demandada.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente, Sra. María Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, certifico.