Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 232/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00036/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 232/12 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 103/10 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol Deliberación el día: 29 de enero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 36/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NUÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 232/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 103/10 sobre 'Partición Hereditaria', siendo la cuantía del procedimiento 42.939,81 ?, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Florentino , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Arroyo; como APELADO: D. Hipolito , representado por el/la Procurador/a Sr/a. García Montero.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 13 de enero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. García Montero, en representación de Don Hipolito , contra Don Florentino , con los siguientes pronunciamientos: El Contador Partidor dirimente Sr. Pedro Jesús ha de realizar modificaciones en el cuaderno particional, de acuerdo con los siguientes criterios: § Partida 1 (muebles): Mantendrá su adjudicación por mitad. La única modificación consistirá en atribuirles un valor de 500 euros en vez de 900 euros.

§ Inmuebles: Partida 2 (casa): No habrá ninguna modificación.

Partida 6 (Regadío al sito de Costa): La adjudicará por mitad y proindiviso a ambos herederos.

Partida 8 (Panteón): No habrá ninguna modificación.

Resto de Partidas (3, 4, 5 y 7): Las adjudicará a uno y otro heredero, según su criterio.

§ Habrá de tenerse en cuenta que Hipolito abonó un total de 1.338,01 euros por gastos de la herencia, correspondiéndole al demandado don Florentino abonar la mitad: 669 euros.

No se hace expresa imposición de costas. ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 13 de enero de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Hipolito contra Don Florentino , con los siguientes pronunciamientos: ' El Contador Partidor dirimente Don. Pedro Jesús ha de realizar modificaciones en el cuaderno particional, de acuerdo con los siguientes criterios: § Partida 1 (muebles): Mantendrá su adjudicación por mitad. La única modificación consistirá en atribuirles un valor de 500 euros en vez de 900 euros.

§ Inmuebles: Partida 2 (casa): No habrá ninguna modificación.

Partida 6 (Regadío al sito de Costa): La adjudicará por mitad y proindiviso a ambos herederos.

Partida 8 (Panteón): No habrá ninguna modificación.

Resto de Partidas (3, 4, 5 y 7): Las adjudicará a uno y otro heredero, según su criterio.

§ Habrá de tenerse en cuenta que Hipolito abonó un total de 1.338,01 euros por gastos de la herencia, correspondiéndole al demandado don Florentino abonar la mitad: 669 euros.

No se hace expresa imposición de costas. ' En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Impugna el demandante el cuaderno particional elaborado por el Contador-Partidor dirimente don Pedro Jesús en el Juicio de Testamentaría seguido en este Juzgado con el nº 149/1988. La parte demandada alega que esta impugnación es extemporánea dado que en este proceso se celebró acta de contador y herederos el día 20/01/2009 y, ante la falta de acuerdo, se reservó el derecho de las partes para acudir al procedimiento declarativo correspondiente, dándole a don Hipolito un plazo de 30 días hábiles a contar desde ese día para la presentación de la correspondiente demanda y ésta fue presentada el día 19/01/2012. Alega la parte demandante que el plazo concedido por el Juzgado no transcurrió dado que presentó demanda contra don Florentino el día 03/03/2009 que dio lugar al Juicio Ordinario nº 382/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol en el que se dictó auto de fecha 18/01/2010 por el que se estimo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y se sobreseyó el proceso y al día siguientes (19/01/2010) ya se presentó la demanda rectora del presente proceso.

En la demanda que dio lugar al Juicio Ordinario nº 382/2009 se ejercitaba una acción de división de cosa común si bien de la lectura de la misma se desprendía la disconformidad de don Hipolito con las operaciones particionales llevadas a cabo por el Contador-Partidor dirimente Sr. Pedro Jesús . Fue en la audiencia previa cuando la parte actora puso de manifiesto que su verdadero propósito era impugnar el cuaderno elaborado por el Contador Partidor dirimente Sr. Pedro Jesús en el Juicio de Testamentaría nº 149/1088 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 y, por ello, el Juzgado sobreseyó el proceso. Dicha demanda se presentó el día 03/03/2009 (no el 09/03/2009, como un lamentabilísimo error de esta juzgadora se indicó en la sentencia declarada nula por la Audiencia Provincial) tal y como consta en el sello del Decanato puesto en la copia presentada en el acto de la audiencia previa de este proceso 102/2010. Ello supone que la demanda que dio lugar al Juicio Ordinario núm. 382/2009 del Juzgado de Instancia nº 3 fue presentada dentro de los treinta días hábiles concedidos por este Juzgado de Instancia nº 2 en el acta celebrada el día 20/01/2009. Ese proceso terminó por auto de sobreseimiento de fecha 10/12/2009 notificado el día 18/01/2009, presentándose al día siguiente la demanda rectora del presente Juicio Ordinario nº 103/2010. Por tanto, la parte actora mostró en todo momento su disconformidad con las operaciones particionales contenidas en el cuaderno que ahora se impugna por lo que no puede estimarse que la presente demanda haya sido presentada de forma extemporánea '.

'Segundo.- Muestra sus conformidad la parte actora, en relación con el cuaderno elaborado por el Contador-Partido dirimente, respecto a los bienes inventariados en el activo y su valoración a excepción de los bienes muebles (fundamento de derecho IV, párrafo último de la demanda).

La parte demandante está de acuerdo en que el bien inmueble que figura como partida nº 2 del inventario del cuaderno particional impugnado (casa en el Lugar de Rego y terreno unido) sea adjudicado por mitad y pro indiviso a ambos herederos para su posterior venta en pública subasta. Sobre esta cuestión, pues, no existe controversia alguna.

No impugna expresamente la parte actora la adjudicación a su favor del panteón compuesto de tres urnas y un cenicero que se contiene en el cuaderno particional por lo que hay que entender que, en este punto, tampoco existe controversia.

Las partidas en las que discrepa don Hipolito en relación con el cuaderno particional elaborado por el Contador-Partidor dirimente son los siguientes: - Muebles (partida nº 1 del inventario del cuaderno particional impugnado): Considera la parte actora que no debe incluirse en el activo del inventario de la herencia ningún bien mueble dado que los bienes existentes en la casa carecen de valor alguno. Esta pretensión no puede ser estimada dado que el Perito Judicial Sr. Fructuoso considera que, si bien están muy deteriorados, tienen un cierto valor en el mercado de segunda mano y por ello los valoró en 500 euros. Por tanto, se considera que los bienes muebles deben incluirse en el activo del inventario si bien valorando los mismos en 500 euros.

- Inmuebles: Huerta al sito de Rego (partida 2 del inventario del cuaderno impugnado), Huerta al sito de Rego (partida 4 de dicho inventario), Labradío al sito de Cabanelas (partida 5 del inventario del cuaderno) Regadío al sito de Costa (partida 6 del inventario del cuaderno y Labradío al sitio de Río Sandeo (partida 7 del inventario del cuaderno particional impugnado). El demandante considera que la finca denominada 'Regadío al sito de Costa' tiene un valor muy superior al resto de las fincas por lo que el cuaderno, al adjudicársela al demandado don Florentino , le causa un gran perjuicio económico al demandante, además de no respetar lo dispuesto en el artículo 1.061 CC .

El Perito Judicial Don. Fructuoso indica en su informe: - Las Huertas al sitio de Rego (partidas 3 y 4) no son edificables por no cumplir la parcela mínima. Las valora en 3.435 euros y 4.410 euros respectivamente.

- El Labradío al sitio de Cabanelas (partida 5) es una parcela rústica situada en suelo no urbanizable de protección especial. La valora en 2.382 euros.

- El Regadío al sito de Costa (partida 6) es una parcela edificable. La valora en 35.532 euros.

- El Labradío al sitio de Río Sandeo es una parcela rústica situada en suelo rústico de especial protección ambiental. La valora en 2.628 euros.

El Perito Judicial en el acto del juicio declaró que no tenían nada que ver las fincas incluidas en las partidas 3, 4, 5 y 7 con el Regadío al sito de Costa (partida 6) porque aquéllas no son edificables.

Dice la SAP de Madrid de fecha 06/06/2011 : "El T.S. tiene dicho con absoluta reiteración que el artículo 1061 del C.C . tiene un carácter orientativo u orientador ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ), esto es, se trata de un precepto de índole más facultativa que imperativa ( SSTS 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995 ) porque, ni la igualdad ha de ser absoluta o matemática, ni siempre es posible que los lotes se compongan de cosas de la misma naturaleza, especie o calidad; bastará, por tanto, que la partición esté presidida por un criterio de estricta equidad y de observancia de una equitativa ponderación. Habrá de procurar, por tanto, la posible igualdad de lotes ( artículos 1061 del C.C .), si bien en la medida en que sea posible, como quiera que también ha de procurarse evitar la indivisión (aplicable al presente procedimiento por así disponerlo el artículo 810. 5 del mismo texto legal ); y cuando el bien sea indivisible , como un piso, cabe la adjudicación en proindiviso, y, si ello no fuera posible, proceder a tenor de los dispuesto en el art. 1062 del Código Civil a la venta en pública subasta del bien indivisible.

Así pues, el principio al que se ha de ajustar la partición de la herencia es el de tratar de conseguir la igualdad, de manera que los contadores han de procurar cumplirla en lo posible teniendo en cuenta las circunstancia del caso como es la calidad, valor de los bienes y su posible división ( SSTS de 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 30 de noviembre de 1988 , 31 de octubre de 1989 y 28 de mayo de 1992 ), todo ello con la finalidad de alcanzar la mayor objetividad en la división. Para ello se apunta en el precepto a la posibilidad de formar lotes de bienes que pueden ser atribuidos a uno u otro propietario a partir de un sorteo, o a asignar a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. La jurisprudencia interpreta que el Código sienta el principio de homogeneidad de los lotes a adjudicar a cada heredero en la medida de lo posible, a tenor de las circunstancias de hecho de cada caso, no una igualdad de tipo matemático y absoluto o cuantitativa sino cualitativa y con carácter potestativo o facultativo y no imperativo ( SSTS de 16 de julio de 1990 , 28 de mayo y 13 de junio de 1992 , 23 de junio de 1998 ).

En efecto, como se sabe, los artículos 1061 y 1602 del C.C . están presididos por el principio denominado de igualdad cualitativa, con arreglo al cual en las cuotas que se fijen deben entrar, dentro de lo posible, igual proporción de bienes de cada clase, teniendo su fundamento en que el derecho de cada heredero, cuando la herencia se halla en indivisión, se proyecta sobre la herencia en su conjunto y lógicamente también sobre cada uno de los bienes que la integra. Ocurre que a veces esa igualdad no puede cumplirse con plenitud, bien por la índole de los bienes, bien porque fueran desiguales las cuotas de los herederos, y de ahí que el art. 1061 hable de la posible igualdad, más siempre habrá de propenderse a lograrla y así lo reconoce el TS en su ya lejana sentencia de 14 de junio de 1957 cuando refiere que la partición debe estar presidida por un criterio de estricta equidad, lo que tanto equivale a la posible igualdad que en su texto ( art. 1061 C.C .) se indica, a fin de que los coherederos, por un lado, reciban cosas de la misma naturaleza, calidad y especie, y , por otro, queden gravados con igual daño, peligro o incertidumbre en las deudas.

Como criterios orientativos, dice el art. 786.1 LEC/2000 que se procurará evitar la indivisión así como la excesiva división de las fincas, más cuando la división pueda acarrear resultados antieconómicos, se autoriza ( art. 1061.1 C.C .) que se adjudique a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, posibilidad ésta que, sin embargo, no es posible cuando uno de los herederos se opone y solicita su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, con lo que se pretende que el heredero más fuerte económicamente no imponga su criterio a los demás y, de paso, se pueda obtener un mayor precio del bien, salvaguardando así el principio de igualdad porque a la postre se repartiría el dinero obtenido con la venta".

En el presente caso, al adjudicarse a uno de los herederos, el demandado, la única finca susceptible de ser edificada (dejando al margen la casa con el terreno anejo a la misma) y al otro heredero, el demandante, las fincas rústicas no edificables se le está causando a éste un perjuicio económico evidente y ello no solo porque la finca edificable tenga actualmente un valor muy superior a las restantes sino también porque las expectativas de uno y otro heredero en relación con las fincas adjudicadas son totalmente distintas porque el rendimiento económico que, en el futuro, puede proporcionar una finca edificable es muy superior a las fincas no susceptibles del mismo. Atendiendo a esta consideración se estima que la finca denominada "Regadío al sitio de Costa" debe ser adjudicada por mitad y pro indiviso a ambos herederos. No ha de seguirse este criterio, sin embargo con el resto de las fincas (partidas 3, 4, 5 y 7 del inventario del cuaderno particional impugnado) pues se trata de cuatro fincas de similar naturaleza y parecida valoración económica que son susceptibles de ser adjudicadas a uno u otro heredero respetando el principio de igualdad del artículo 1.061 CC . En este sentido, dice el Tribunal Supremo que la partición no excluye que pueda llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio por cuotas proindivisas de la exclusiva titularidad de cada adjudicatario ( STS de 20 de febrero de 1984 y 20 de octubre de 1992 ), decisión que ha de estar justificada pues no ha de ser esta la regla general, ni cumpliría la partición su finalidad de salir de la indivisión motivando un semillero de pleitos si, injustificadamente, se limitasen las operaciones a repartir, cuando la ley busca evitar, en la medida de lo posible, tanto el fraccionamiento en cuotas proindivisas como la excesiva división estando justificada la indivisión en la necesidad de mantener la igualdad entre los herederos. Es decir, en el caso que nos ocupa, está justificada la adjudicación proindiviso en el caso de la finca "Regadío al sitio de Costa" por las razones ya referidas pero no hay razón que justifique mantener en una situación de indivisión el resto de las fincas pues, salvo causa justificada, la partición ha de tender a evitar la indivisión.

Se considera que no se puede acordar en este proceso, como pretende la parte actora, la venta en pública subasta de los bienes de la herencia y ello con base en las siguientes consideraciones:... ' '... En definitiva, se considera que ha de ponerse fin a la partición y una vez finalizada ésta mediante la adjudicación definitiva a cada propietario de los bienes que les correspondan podrá cualquiera de los herederos a quien se le haya adjudicado algún bien en proindiviso pedir la división del mismo mediante su venta en pública subasta. ' 'Tercero.- Impugna también la parte actora el cuaderno particional porque considera que debe incluirse en el mismo los gastos de la herencia que fueron sufragados por los herederos. Se remite al cuaderno particional elaborado por doña Agustina , Letrada del actor en el presente proceso, que hace referencia los siguientes gastos: impuesto de sucesiones, IBI, tasas del servicio municipal de aguas. Concluye que don Hipolito abonó un total de 1.338,01 euros de los que 669 han de imputarse a don Florentino . La parte demandada no cuestiona la realización de los gastos ni su importe pero se opone al pago alegando prescripción (no indica en qué artículo funda tal prescripción) y que los gastos derivados de luz, agua, basura etc., deben ser abonados por don Hipolito dado que la casa fue habitada por su hija y su yerno.

El artículo 1.063 CC dice que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos y los daños ocasionados por malicia o negligencia. En este caso, consta que don Hipolito abonó un total de 1.338,01 euros, correspondiéndole al demandado abonar la mitad: 669 euros, al no probar el demandado ninguno de los motivos de oposición alegados. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florentino , realizando las siguientes alegaciones: 1º) En lo que concierne al fundamento de derecho segundo de la sentencia en relación al cuaderno elaborado por el contador partidor dirimente, esta parte discrepa y se opone a las conclusiones a las que ha llegado la juzgadora 'a quo' y ello precisamente porque entendemos que se debe partir de la base de que existe en el procedimiento una partición llevada a cabo por un contador partidor dirimente, efectuada conforme a derecho y realizada según los títulos de herencia que goza de presunción de validez, salvo prueba contundente en contrario.

En su momento, y tras muchos años de litigios entre las partes, se nombró en el juicio de testamentaría, del que deriva el presente, un contador partidor dirimente, que fue el encargado de realizar las operaciones particionales entre los herederos; mi cliente, Don Florentino , y su hermano, el recurrido, Don Hipolito .

Al respecto volvemos a reiterar que dicho contador partidor, Don Pedro Jesús , realizó su labor ajustándose a los títulos de herencia, normas de partición y actuando conforme a derecho, tal y como se puede observar en el cuaderno particional que consta en el procedimiento. En dichas operaciones particionales no se realizan valoraciones arbitrarias, ni concurren vicios determinantes de nulidad o anulabilidad o cualquier otro tipo de irregularidad. Es por ello que, lo elaborado por dicho profesional, goza de una presunción de validez y veracidad, tal y como constata la Jurisprudencia del Tribunal Supremo emitida al respecto ( 'ad exemplum' la Sentencia de 20 de mayo de 2005 -recurso número 376/2005 -), de las actuaciones profesionales llevadas a cabo por los contadores partidores dirimentes en su tarea de elaboración de cuadernos particionales sobre masas o caudales hereditarios, y sin perjuicio de que otro profesional puede tener un criterio distinto, que es lo que, de hecho, viene a suceder con el perito designado por la parte actora-recurrente (que no, perito judicial); simplemente dicho perito ofrece un criterio, en parte distinto, al que ya consta emitido por el profesional que se debe encargar de estas tareas, que no es otro que el del contador partidor dirimente, pues para eso se le nombra.

A mayor abundamiento, es jurisprudencia reiterada la que señala que la valoración de todos los bienes sujetos a una operación particional debe referirse efectivamente al momento de la liquidación (adjudicaciones), como se infiere de los arts. 847 , 1045-1 º y 1074 C.Civil ; con ello entendemos que tampoco resultaría lícita la tesis de que la valoración del perito designado por la parte actora es más reciente que la del dirimente (a los efectos de variar los criterios de reparto en su momento establecidos), puesto que, estos mismos bienes, en un futuro (en el momento en que se proceda a su efectivo reparto en una hipotética subasta pública, presumiblemente, dentro de unos años), tampoco tendrán porque tener un valor o catalogación similares a los que tenían en el momento en que el perito que intervino en este proceso procedió a efectuar una nueva valoración, en lo que a algunos de dichos bienes se refiere.

En definitiva, que nos oponemos, por los motivos expresados, a las modificaciones que la Sentencia de instancia obliga a realizar al contador partidor dirimente, Sr. Pedro Jesús , en el cuaderno particional en su momento por él elaborado, al no haber quedado probado la existencia en el mismo de ninguna irregularidad, por lo que deben prevalecer las estipulaciones y criterios de adjudicaciones y reparto de lotes previstos en el mismo.

2º) Con independencia de lo expuesto en la anterior alegación y con respecto a lo reflejado en el fundamento de derecho primero de la resolución objeto de recurso, también discrepa el recurrente, puesto que entiende que la impugnación efectuada por la parte actora recurrida (Don Hipolito ) del cuaderno particional elaborado por el contador partidor dirimente, Don Pedro Jesús , en el juicio de testamentaría nº 149/1988 seguido ante este Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, es extemporánea. En dicha testamentaría se celebró acta de contador y herederos en fecha 20-01-2009 y, ante la falta de acuerdo, se reservaron las partes el derecho para acudir al pleito declarativo pertinente, dándole a Don Hipolito un plazo de 30 días hábiles a contar desde esa fecha para la presentación de la correspondiente demanda. Finalmente dicha demanda fue presentada en fecha 9-3-2011 (fuera del plazo legalmente establecido, tal y como se explicará), contra mi poderdante, dando lugar al procedimiento ordinario nº 383/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en el que, finalmente se dictó Auto de 18-01-2010 por el que se estimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y se sobreseyó el procedimiento, presentándose, al día siguiente (19-01-2010), la demanda que ha dado lugar al presente proceso.

Entiende el recurrente que la impugnación del cuaderno particional efectuado por el dirimente es extemporánea por un doble motivo: en primer lugar por el hecho de que en el Auto de fecha 16-4-2009, de admisión a trámite de la demanda que da lugar al juicio ordinario 382/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en la diligencia de presentación que consta con anterioridad a dicho Auto se hace constar textualmente por parte del Secretario Judicial (cuyos testimonios y demás resoluciones gozan de la fe pública judicial) lo siguiente: 'la extiendo yo el/la secretario judicial, para hacer constar que el día 9-3-2009, se ha presentado en el decanato por el Procurador/a JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA, en nombre y representación de Hipolito , escrito de demanda de juicio ordinario, de lo que paso a dar cuenta. Doy fe' ; y, en segundo lugar, porque no es hasta el momento de la audiencia previa de dicho proceso, habiendo transcurrido con creces el plazo de 30 días hábiles para oponerse a dicho cuaderno particional, cuando el actor pone de manifiesto que su verdadera intención era proceder a dicha impugnación, cuando lo que en un primer momento había entablado era una demanda de división de cosa común, que nada tiene que ver con la impugnación de las operaciones particionales practicadas por el contador partidor dirimente.

A la luz de lo anterior y partiendo de lo establecido en el art. 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y su concordancia con lo estipulado en los arts. 1081 y ss. del mismo texto legal , realizando una interpretación sistemática y conjunta de los mencionados preceptos, se llega a la conclusión de que dicha acción impugnatoria ha de llevarse a cabo dentro de un concreto plazo, y ello, además, sobre la base de una serie de premisas o consideraciones: 1) A este momento procesal se ha llegado tras agotar todo un proceso que culmina con la presentación de una propuesta de cuaderno particional hecha por un contador partidor dirimente.

2) En trámites anteriores, cuando las partes adoptan una actitud silenciosa y pasiva, la ley presume su consentimiento (arts. 1981, 1083, 1085).

3) Legitimados para promover el juicio declarativo y, obligados a ello, son no quienes muestren su conformidad con el cuaderno particional propuesto por el dirimente, sino quienes lo impugnan ( STS 31.1.1996 ), pues por éstos han de comenzar los traslados a que se refiere el precepto, y así lo impone el contenido propio del proceso declarativo, que no es sino resolver sobre esta impugnación (STSS de 5 de julio de 1995 y 25 de mayo de 1996).

4) El hecho de entender que al impugnante le basta la mera manifestación de disconformidad para evitar la aprobación de las operaciones, sin asumir al tiempo la carga de promover el juicio declarativo para discutir sobre la procedencia de la impugnación, vaciaría de utilidad y contenido todo el juicio voluntario de testamentaría.

5) La remisión que el citado art. 1088 de la LEC de 1881 hace al art. 1084 indica el carácter complementario de ambos preceptos y, en consecuencia, la aplicación de lo previsto en el primer artículo al segundo, es decir, la entrega de las actuaciones y las operaciones divisorias por 15 días para que en ese plazo formalicen mediante demanda la impugnación manifestada en Junta; con la consecuencia, prevista en el art. 1085 de que, de no procederse así, se dictará Auto aprobando las operaciones del contador partidor dirimente. En este sentido se pronuncia, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Cantabria en Sentencia de fecha 28-3-2000 ; igualmente la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 24-10-2000 , que indica que 'de acuerdo a las normas reguladoras de la jurisdicción voluntaria y los principios informadores del procedimiento civil, es más acorde considerar que, si la parte opositora a las operaciones divisorias de herencia hechas por el contador dirimente no acude a juicio declarativo en plazo, procede la aprobación judicial de dichas operaciones, debiendo interpretarse tal inacción como abandono del trámite de oposición'.

En definitiva, que a tenor de todo lo expuesto en esta alegación, la oposición a las operaciones particionales efectuadas o contenidas en el cuaderno particional del contador partidor dirimente resulta extemporánea, y su consecuencia debe ser, en unión a lo alegado con relación a lo manifestado por el recurrente en la alegación segunda de este recurso, causa de desestimación de la demanda entablada por la representación procesal de Don Hipolito .

3º) En cuanto a los gastos de herencia a los que se refiere el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, no procede su abono, puesto que se trata, en su mayor parte, de los gastos derivados de luz, agua, basura...etc. Es decir gastos ordinarios de vivienda, de los que deben hacerse cargo quienes se benefician de dichos servicios, por lo que no son gastos que deban ser de cargo del caudal hereditario; se refieren además, muchos de ellos a años en los que la casa (incluida en el inventario de bienes) estuvo ocupada por la hija y yerno del demandante, tal y como consta en las actuaciones (en particular véase Sentencia de fecha 29 de septiembre de 1982, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol , aportada con la contestación de la demanda, como documento núm. 8) , en lo que al IBI se refiere, el mismo está siendo abonado por mitades entre mi mandante y el recurrido, con lo que tampoco ha lugar a abono ni reintegro alguno al respecto.

SEGUNDO.- La Sentencia nº 432/2011, de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 7 de noviembre de 2011, recaída en el rollo de apelación nº 647/2010 , dimanante del procedimiento ordinario núm. 103/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, acordó en su parte dispositiva la declaración de nulidad de pleno derecho de la sentencia de fecha 23 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fundamento en que dicha resolución había incurrido en 'la errónea consideración de que la demanda ha sido planteada fuera de plazo...' para desestimar la demanda.

Por lo tanto existe una resolución firme, recaída en el presente procedimiento, que ha declarado que la demanda que dio origen al mismo ha sido presentada dentro del plazo legal, lo que conlleva que no proceda la estimación del recurso de apelación en cuanto su fundamenta en que la impugnación del cuaderno particional es extemporánea.

TERCERO.- Tal y como expone la sentencia apelada, con cuyo criterio coincidimos, el principio al que se ha ajustar la partición de la herencia es el de tratar de conseguir la igualdad, de manera que los contadores han de procurar cumplirla en lo posible teniendo en cuenta las circunstancias del caso, como es la calidad, valor de los bienes y su posible división, todo ello con la finalidad de alcanzar la mayor objetividad en la división. Y por ello tenemos que coincidir también con dicha resolución en que el contador partidor no ha respetado dichos principios, al adjudicar a uno de los herederos, el demandado, la única finca susceptible de ser edificada, con un importante valor económico, mientras que al otro heredero, le adjudica las fincas rústicas no edificables con escaso valor, lo que deriva en un perjuicio económico evidente para el demandante.

En el recurso de apelación se insiste que se mantenga el cuaderno particional confeccionado por el contador partidor dirimente, por la presunción de validez y veracidad de que goza, olvidándose que dichos cuadernos particionales pueden ser revisados por los órganos judiciales -como no podía ser de otra forma- cuando, como sucede en este caso, no se respeta en lo más mínimo la igualdad en las adjudicaciones.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.- El demandado apelante repite en el recurso de apelación lo que había alegado en el procedimiento, para negar su obligación de pago de determinados gastos de la herencia -impuestos de sucesiones, Ibi, tasa del servicio municipal de aguas-, y cuya oposición fue desestimada por la resolución de instancia al no probar el demandado ninguno de los motivos alegados.

El apelante no hace ninguna referencia -por lo que tenemos que entender que no existen, tal y como resolvió la sentencia de instancia- a las pruebas que acreditan sus motivos para oponerse al pago de los gastos de la herencia, por lo que también procede la desestimación de la apelación en este extremo.

QUINTO.- Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol en los autos de juicio ordinario núm. 103/2010, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.