Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2387/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004632

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2387/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 366/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alexis

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO

S E N T E N C I A Nº 36/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADAUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 1 de febrero de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 366/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Alexis apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado Sr. ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de marzo de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don JESÚS ARBE MATEO, en nombre y representación de Don Alexis , frente a Doña Adelaida , manteniendo las medidas fijadas en la sentencia dictada el 18 de julio de 2002 en los autos de divorcio contencioso, seguidos ante este Juzgado bajo el número 689/2002.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 17 de diciembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.- La representación de Alexis interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastian en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se acuerdelo siguiente :

Modificación de la pensión de alimentos en el sentido de imponer al Sr. Alexis la obligación de abonar exclusivamente a su hija Juana la cantidad de 250 euros mensuales.

Supresión de la pensión de alimentos que debe percibir el hijo Lorenzo con la precisión de que si concurren requisitos que impidan la supresión de dicha pensión la cantidad correspondiente a la misma deberá ser la misma que para la hija, esto es 250 euros mensuales.

Como motivo del recurso invoca error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia.

A la vista de los términos en los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado llevar a cabo un nuevo exámen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los ya consignados en la sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguna en el proceso de valoración de la prueba.

En efecto, en el presente caso la parte recurrente defiende que se ha producido una disminución grave de los ingresos por parte del Sr. Alexis y además concurren circunstancias en uno de los alimentistas que podrían justificar el cese de la obligación de alimentos Según refiere el apelante sus ingresos se han visto reducidos hasta un punto tal que le impiden prácticamente atender a sus propias necesidades ;considera que su situación exige la colaboración de los hijos al sostenimiento de sus necesidades y de ahí que no comparta la decisión de su hijo de 22 años ' al haber cesado en su actividad laboral 'en Decathlon para estudiar, alegando que la pensión de alimentos no debe constituirse en el medio de vida de la exmujer.

La parte recurrente señala que los estudios de Lorenzo no deberían considerarse como gastos extraordinarios a sufragar el 50 % por los progenitores.

Y en cuanto a Juana estima que la misma no necesitaría dar clases particulares si su madre destinara la pensión de alimentos a cubrir las necesidades de los hijos .En todo caso considera que el importe que necesita Juana no se corresponde con la cantidad que hasta entonces venía abonándole en concepto de pensión de alimentos considerando más ajustada a las actuales circunstancias de aquella la aportación de 250 euros mensuales que deberían ser compensados con la aportación de otros 250 euros por la madre.

Finalmente se remite a los gastos propios ( hipoteca por la vivienda familiar con una cuota mensual de 1.276 al 50% por cada uno de los cónyuges, a los gastos por desplazamientos, gasolina y teléfono , alegando que el número d e desplazamientos actualmente es mucho mayor que el previsto en el momento del divorcio a pesar de que las ventas han disminuido, al contrato de Leasing con una cuota mensual de 670 euros, el préstamo personal por el que abona una cuota mensual de 149 euros. refiriendo finalmente que adeuda a su cuñada 30.000 euros que le prestó para hacer frente al pago de las cantidades debidas a su primera mujer por impago de pensión de alimentos.

Los motivos de recurso reproducen en esta alzada cuestiones que ya fueron planteadas en la instancia de contenido fundamentalmente fáctico y que obligan a analizar por separado la cuestión relativa a las necesidades de los hijos y por otro lado la capacidad económica del padre a traves del resultado de la prueba

Capacidad económica del padre

Funda su pretensión el recurrente en la modificación sustancial que ha experimentado su nivel de ingresos a partir del año 2010, situación que habría venido a empeorar como consecuencia de su separación.

Los términos del debate quedaron configurados a través de los hechos invocados en la demanda y también por aquellos que fueron hechos valer en el escrito de contestación a la demanda.

Así, frente a la pretensión de la parte actora y los hechos en los cuales fundamenta la misma, en esencia disminución drástica de ingresos, separación de su segunda esposa, la parte demanda ha venido oponiendo la falta de veracidad de dichos extremos alegando que la situación expuesta por el demandante recurrente habría sido provocada y deliberadamente creada con el objeto de propiciar la prosperabildiad de la pretensión de que se deje sin efecto el derecho a apercibir pensión de alimentos para el hijo mayor o en su caso se disminuya esta considerablemente del mismo modo que se propugnaba para la hija.

La sentencia de instancia analiza los hechos expuestos por la parte actora a la vista de la prueba practicada y así constata que frente a la drástica disminución de los ingresos del actor en el año 2010 , su esposa Antonieta facturó en el año 2010 por productos de la empresa Hansgrove, S.A. la cantidad de 24.869,11.

La prueba documental unida a los autos permite constatar que con fecha 20 de septiembre de 1996 se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo (folio 116) en virtud de la cual se asignaba la guarda y custodia de los menores a la madre con una contribución a las cargas familiares de 215.000 para ambos hijos ,con la previsión de que dicha obligación se extinguiría cuando siendo mayores de edad los hijos alcanzasen independencia económica dejaran de vivir con su madre o se diera alguna de las causas previstas en los artículos 159 y 152 del C.C . estableciendo una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 35.000 al mes. Asimimso la documentación aportada a los autos deja de manifiesto que la demandada (folio 198) formuló demanda de ejecución dineraria reclamando un total de 21.440 euros por impagos de pensión de alimentos.

Pues bien a la hora de resolver el presente recurso y siguiendo la línea argumental ya apuntada en la sentencia de instancia , se valora el acuerdo al que llegó el actor con su esposa Antonieta , al tiempo d e la separación ,ya que en virtud de dicho acuerdo ambos distribuyeron voluntariamente las marcas que venían comercializando en su negocio de modo que mientras la Sra. Antonieta se quedaba con la marca más rentable, Hansgrove SAU , el recurrente se asignaba otras marcas como Novatex, S.L., Marbres-Lloret, S.L. y Diseño Sanitario, S.L.

Y dicha valoración se afectúa poniendo en relación el contenido del acuerdo ya referido con los antecedentes previos al mismo ,esto es se pondera el hecho de que el actor se dedicara a la actividad de comercialización de productos sanitarios desde cuando estaba casado con la Sra. Adelaida ,siendo así que precisamente fueron ellos quienes introdujeron dicha marca en Guipúzcoa y despues , en el proceso de separación se adjudicó al actor la referida marca Este extremo viene avalado por la comunicación emitida por HAsngrove, SAU en la cual se informa que el Sr. Alexis fue representante comercial de la casa ininterrumpidamente desde 1982 hasta el 30 de septiembre de 2010, habiendo causado baja voluntaria en dicha fecha , pero es que ademas ha quedado de manifiesto que en la carta de baja voluntaria cursada a la mercantil referida aquel solicitó que a partir de aquel momento la representación comercial de Hansgrove, SAU fuera llevada a por la Sra. Antonieta ( folio 722).Resulta llamativo , cuanto menos , el modo en el que se llevó a cabo por el recurrente el cese voluntario para la firma Hansgrove en fecha 30 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta la importancia para sus recursos que representaba la comercialización de dicha marca cuando había sido su representante desde el año 1982 de forma ininterrumpida y teniendo en cuenta que su matrimonio con la Sra Antonieta habría durado escasamente ocho años ( contrajo matrimonio con la Sra. Antonieta el 8 de noviembre de 2002 y la sentencia de separación de ambos se dictó con fecha 16 de marzo de 2010 )

Por otro lado el juzgador de instancia valora la dedicación del recurrente a la comercialización de la marca Hansgrove asi como el hecho relevante de que constituya mejor fondo de comercio que los asignados para él mismo y toda una serie de circusntancias que se desarrollan en la sentencia apelada que efectivamente han quedado de manifiesto en el curso del procedimiento y que son plenamente compartidas por este Tribunal, destacando entre ellas por su singularidad el hecho de que no obstante la existencia de un convenio de separación con su actual esposa, se hubiera pactado expresamente no liquidar la sociedad de gananciales conviniendo por ambos continuar residiendo en la vivienda familiar. Por otro lado se constata que en la documentación relativa ala línea de crédito con Caja Cantabria (folio 693) siguen descontándose a finales del año 2011, gastos por seguro de vida de ambos cónyuges a pesar de la separación ,así como las cuotas de la mutualidad de autónomos de ambos o incluso el seguro con Mafre. Todo ello lleva al juzgador de instancia a dudar de la veracidad de los datos que se aportan por el recurrente a la hora de justificar su situación económica cuando ha quedado de manifiesto que en el convenio regulador de la separación se optó por despatrimonializar al recurrente sin compensación económica alguna. Este Tribunal comparte dicho criterio por cuanto las circunstancias invocadas por el actor a la hora de justificar la merma de su capacidad económica guardan estrecha relación con actuaciones voluntarias que si bien suponen un sobreendeudamiento en unos casos ,una merma de sus ingresos en otros, no podemos olvidar que responden a decisiones libre y voluntariamente adoptadas , aún cuando objetivamente vendrían a perjudicar sus propios intereses económicos, así como sus expectativas laborales de futuro resultando contradictorias con otras de las medidas adoptadas como puede ser la no liquidación de la sociedad de gananciales o el hecho d e residir en la misma vivienda familiar a pesar d e la separación

Y todo ello con la precisión de que estos hechos guardan estrecha conexión cronológica con el devenir del procedimiento de separación en el cual se fijó la pensión d e alimentos a favor de sus dos hijos.y la demanda de ejecución por impago de pensión

Todo ello nos lleva a mantener el criterio acogido en la sentencia de instancia con relación a dicho extremo.

Situación de los hijos.

Del exámen de las actuaciones se constata, respecto del hijo mayor de edad ,que la sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada cuando declara que Lorenzo estuvo trabajando para Decathlon ,primero en el año 2008 con contrato temporal ,y posteriormente a partir de 2009 con contrato indefinido ,siendo así que por dicha actividad laboral a tiempo parcial, con una jornada de 16 horas semanales, percibió una retribución mensual neta de 613,66 euros (período comprendido entre enero a septiembre de 2010). Ahora bien es un hecho incuestionable que dicha actividad laboral estaba acompañada del seguimiento de sus estudios en Segundo ciclo formativo de Grado Superior de la Escuela de Cine y Video ,completando la formación mediante la prestación de servicios sin remuneración alguna y continuando en la actualidad con su formación, siguiendo un Master en Edición y Post Produción Audiovisual como cierre a su período formativo que por exigirle más dedicación y estudio la habría obligado a abandonar los trabajos hasta entonces desarrollados (folio 207de las actuaciones , matrícula para el segundo ciclo Formativo grado superior especialidad Realización de Audiovisuales y Espectáculos para el curso escolar 2010 /2012 y folio 298. )

Ciertamente concurre en Lorenzo la condición de mayor de edad , ahora bien dicha circunstancia en absoluto justifica que esté en disposición d e obtener ingresos suficientes para sufragarse sus propios gastos y ser considerado económicamente independiente. Es más la prueba practicada en autos ha dejado de manifiesto que los trabajos que ha desarrollado durante su formación le han permitido sufragarse muchos gastos, personales como ocio, ropa, ordenadoral aliviando de ese modo la economia familiar ,sin embargo no le permiten sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento (techo, alimentación, médicos, estudios)durante su formación conviviendo con su hermana en el domicilio familiar junto a su madre , quien ha de hacer frente a los gastos propios de la vivienda ademas de los consumos de los hijos de gas , luz, agua , teléfono, alimentación , vestido y los propios estudios

En todo caso se comparte plenamente con el juzgador de instancia el criterio seguido en cuanto a la inaplicabilidad al caso de autos de las causas de extinción de la obligación del alimentista dado que el resultado de la prueba nos ha dejado de manifiesto que no se dan los presupuestos establecidos respecto del alimentado.

Por lo expuesto deberá desestimarse el motivo de recurso en cuanto al hijo mayor de edad.

Idéntico criterio deberá seguirse respecto de la pensión de alimentos para la hija, Juana , puesto que de lo actuado no ha quedado de manifiesto que se haya generado un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para la concreción de la pensión de alimentos fijada a su favor.

En la documentación aportada a los autos consta su matriculación en el Centro Oiartzo Batxilergo Ikastola para el curso 2010/2011 ,así como los gastos que se generan mensualmente por gastos de matriculación, transporte y estudios en la Escuela de Música ,siendo así que las cantidades que pueda apercibir ocasionalmente dando clases particulares en absoluto justifican la supresión de la pensión y tampoco la disminución de su cuantía.

Existe una sentencia firme en la que se contempla la pensión de alimentos a favor de la hija ponderando las necesidades y circunstancias de aquella y puesto que las mismas no han variado sustancialmente ya que la cantidad obtenida por parte de aquella impartiendo clases particulares constituye una aportación mínima a la hora de sufragar los gastos propios de su manuntención y educación

Todo cuanto ha sido expuesto deberá llevar a la confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del recurso contra ella formulado.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido d e la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexis contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital , se confirma dicha resolución y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.a la parte recurrente.

Asi por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.