Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 515/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00036/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 515/2012

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1052/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 36

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 1052/2010 -Rollo 515/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actora Doña Cristina , representada por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y dirigida por la Letrada Doña María José Martínez Martínez; y como demandado Don Cirilo , representado por el Procurador Don Alberto Alonso Poncela y dirigido por el Letrado Don Vicente Monlleó Lerena. En esta alzada actúan como apelantes y apeladas ambas partes. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1052/2010, se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESIMANDO parcialmente la demanda presentada por el procurador Don Francisco Bernal Segado en nombre y representación de DOÑA Cristina contra DON Cirilo , SE DECLARA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído entre ellos el día 14 de agosto de 1994, ACORDNADO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Petra , Javier y Victoria a Doña Cristina , permaneciendo compartida la patria potestad, de forma tal, que ambos habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Así mismo, cada uno de los progenitores deberá poner en conocimiento del otro cualquier traslado o viaje, facilitando la comunicación de este progenitor con los menores en todo momento; así mismo, en caso de enfermedad, siniestro, o desgracia similar, el progenitor en cuya compañía estén los menores en ese momento, deberá comunicarlo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio.

2.- Se atribuye a los hijos y a la madre el uso del domicilio familiar así como el ajuar en ella existente, debiendo retirar Don Cirilo sus objetos y enseres personales.

El uso de la vivienda sita en el Campo de Golf DIRECCION000 ( DIRECCION001 nº NUM000 ) se atribuye a Don Cirilo .

3.- Se establece a favor de Don Cirilo en relación a los menores Javier y Victoria , el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a la entrada del Colegio los lunes (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta la entrada en el Colegio el jueves. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a la entrada en el Colegio del día siguiente). La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrán llevarla a cabo el padre o los tíos o abuelos paternos u otra persona de confianza del padre. Don Cirilo podrá visitar igualmente a los menores en los días señalados para estos -cumpleaños, santo, Día del Padre- en horario a convenir con la madre a fin de perturbar lo mínimo posible el desarrollo normal de sus actividades familiares, escolares o lúdicas con otros menores.

Respecto a la hija Petra , se establece un régimen amplio y flexible, de forma tal que se podrá relacionar con su padre en la forma y tiempo que ambos estimen conveniente, sin necesidad de prefijar horarios.

4.- Don Cirilo abonará en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (450). Dicha cantidad se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial, cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) del año anterior, según los datos que para la Región de Murcia, publique el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya, procediéndose a actualizar efectivamente el importe de la pensión alimenticia y a abonar los retrasos acumulados en el mes siguiente a que se haga público dicho dato. La expresada suma será ingresada por el padre por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la siguiente cuenta bancaria titularidad de la madre, la abierta en la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo CAM ccc 2090 NUM001 .

Los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquéllos que cualquiera que sea su periodicidad, sean imprevisibles antes de surgir su necesidad o la idea de su realización, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, Dichos gastos serán justificados por el cónyuge que los soporte al otro con la correspondiente factura; serán abonados junto a la mensualidad de pensión alimenticia en la misma cuenta bancaria designada por la madre cuando éste sea quién los soporte, al mes siguiente en el que fueran efectuados y notificados al otro cónyuge serán abonados por ambos progenitores por mitad.

5.- No procede establecer compensación económica alguna a favor de la esposa.

6.- El uso del vehículo Peugeot Modelo 308 se atribuye a la esposa y al esposo el uso del vehículo marca Ssangyong modelo Rexton,

7.- Se acuerda que el núcleo familiar se someta a tratamiento psicológico por profesional especialista con el objetivo de trabajar la situación familiar, y específicamente, el rechazo del menor Javier de la figura materna y las relaciones materno y paterno filiales, que hará un seguimiento y deberá informar periódicamente de su evolución a este Juzgado, y todo ello, al objeto de recibir asesoramiento y adecuado tratamiento en orden a profundizar en la mejora de relaciones con el menor Javier y favoreciendo el adecuado desarrollo del mismo.

No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

SEGUNDO.-La sentencia fue aclarada por auto de fecha 20 de abril de 2012, concretamente su apartado tercero, quedando del siguiente tenor: '3.- Se establece a favor de Don Cirilo en relación a los menores Javier y Victoria , el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a la entrada del Colegio los lunes (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares. A tal efecto se entenderá que el primer periodo de Navidad comprenderá desde las 10:00 horas del día siguiente al último lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar. Las vacaciones de verano se dividirán por mitad, comprendiendo el primer periodo desde las 10:00 horas del día siguiente al último lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de julio, y el segundo, desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar. Así mismo, todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta la entrada en el Colegio del jueves. Los puentes que coincidan en viernes o lunes se unirán al fin de semana correspondiente, disfrutándolo el progenitor que en ese momento esté con los menores, mientras que los festivos intersemanales se disfrutarán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a la entrada en el Colegio del día siguiente). La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y otra persona de confianza del padre. Don Cirilo podrá visitar igualmente a los menores en los días señalados para estos -cumpleaños, santo, Día del Padre- en horario a convenir con la madre a fin de perturbar lo mínimo posible el desarrollo normal de sus actividades familiares, escolares o lúdicas con otros menores.

Respecto a la hija Petra , se establece un régimen amplio y flexible, de forma tal que se podrá relacionar con su padre en la forma y tiempo que ambos estimen conveniente, sin necesidad de prefijar horarios'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Alberto Alonso Poncela, en nombre y representación de Don Cirilo , y por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Doña Cristina , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición a los recursos. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 515/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de enero de 2013 su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede resolver en primer lugar la posible nulidad del acto del juicio que se plantea, como primer motivo, en el recurso de apelación interpuesto por Don Cirilo , denunciando las infracciones que a continuación se analizan:

A) La Juzgadora de instancia limitó el tiempo para las conclusiones en la vista y el Ministerio Fiscal no informó en ese acto, sino posteriormente, una vez practicada la exploración de los menores, y por escrito. Este alegato no puede sustentar la pretendida nulidad. No sólo no se atisba indefensión alguna al recurrente, sino que éste tuvo la oportunidad de denunciar la infracción en la instancia y, sin embargo, no puso objeción alguna (v. artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Resulta muy llamativo que, estando informando el Letrado del recurrente, la Juzgadora le dijera 'vaya concluyendo Letrado, por favor', éste dijera 'concluiré'; a continuación, como quiera que no concluyera, la Juzgadora dice 'Letrado concluya, le voy a retirar la palabra' y, siendo evidente que era así, también que, si llevaba las conclusiones por escrito se las podía dar y luego las leería, ante lo cual el Letrado se muestra de acuerdo y, a diferencia de lo que se aduce en el recurso, le entrega el escrito sin protesta alguna.

B) Que la diligencia de exploración de los menores debía practicarse exclusivamente a presencia judicial y sin embargo el Ministerio Fiscal estuvo presente y tuvo participación activa en esa exploración. Como causa de nulidad, este alegato carece de todo fundamento, ya que la intervención del Ministerio Fiscal, en contra de lo que parece entender el recurrente, en modo alguno es equiparable a la de los cónyuges como partes. El artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al Ministerio Fiscal la condición de parte procesal en defensa de los intereses de los menores, pero su labor es más de control y vigilancia que realmente de actuación como parte al mismo nivel que los cónyuges. Como bien advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2006, de 30 de enero , es muy clara al expresar que 'los arts. 138.2 y 754 LEC art.138.2 EDL 2000/1977463 art.754 EDL 2000/1977463 permiten, en efecto, celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, esto es, sin asistencia de las partes (sin perjuicio de que la comparecencia del menor pueda realizarse de otro modo, cuidando siempre de preservar la intimidad del menor, como señala el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), pero tal exclusión de publicidad no puede entenderse referida al Ministerio Fiscal, que interviene preceptivamente en el proceso ( art. 749.2 LEC ) de forma imparcial ( arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor)'. Y

C) Que la juzgadora, respecto de una perito, por dos veces le dijo al Letrado de dicho recurrente que no le iba a permitir impugnar la metodología empleada o valorar la metodología; respecto de otro le declaró impertinente una pregunta, concretamente '¿Cómo se pregunta vd que su compañera de profesión no aluda a ningún maltrato de la madre a los menores?'; respecto a otro interrumpe el interrogatorio considerando la Juzgador que ya había quedado suficientemente claro; y que la Juzgadora, motu propio, preguntó a una perito. Y tampoco estos alegatos pueden dar lugar a nulidad alguna, por cuanto que: a) sobre el tema de la metodología, ni se especifica qué preguntas habría formulado, ni se razona la supuesta indefensión material sufrida, con especificación de su incidencia en un fallo distinto del pronunciado, ni se formuló protesta; b) el rechazo de aquella pregunta, por lo que sí se formuló protesta, estaba plenamente justificado en razón de su improcedencia y tampoco se explica o justifica en qué medida esa pregunta podía incidir en la resolución del litigio, no se justifica, en suma, que la declaración de impertinencia de la pregunta denegada haya causado al recurrente una efectiva indefensión material; c) en cuanto a aquella interrupción no se formuló protesta (el Letrado sólo se dirige a la Magistrado-Juez para decirle que a él no le había quedado suficientemente claro) ni se atisba ni se justifica indefensión alguna al recurrente; y d) las preguntas de la Juzgadora a los peritos entra dentro de las facultades del artículo 347.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer lo que constituye el fondo de los recursos también resulta preceptivo resolver la cuestión procesal planteada por el Sr. Cirilo en su escrito de oposición al recurso presentado por Doña Cristina , en el que se alega que este recurso no debió ser admitido a trámite, porque, según aduce, el escrito de interposición no cumple lo previsto en el apartado 2 del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La falta de fundamento de este alegato es clara. Ciertamente ese precepto establece que 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', pero en el recurso de apelación que nos ocupa, en contra de lo que se sostiene en el escrito de oposición, se impugna, además motivadamente, aspectos relativos del régimen de visitas, del sometimiento a terapia o tratamiento psicológico del grupo familiar, pensión alimenticia (su cuantía) y pensión compensatoria (pretendiendo su reconocimiento, además de una compensación económica relacionada con el régimen de separación de bienes). Entender que no se cumplen aquellos requisitos del artículo 458 supondría, cuando menos, incurrir en un rigor formalista excesivo, que quebraría la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental ( TC SS 162/1995, de 7 Nov ., 38/1996, de 11 Mar ., 160/1996, de 15 Oct ., 93/1997, de 8 May ., 112/1997, de 3 Jun ., y 207/1998, de 26 Oct ., entre otras), con vulneración, asimismo, del principio pro actione derivado del artículo 24 de la Constitución Española . Por lo tanto el recurso de apelación fue correctamente admitido.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, en cuanto al fondo, por su incidencia en el resto de las medidas, procede analizar en primer lugar el motivo del recurso interpuesto por el Sr. Cirilo impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia de los menores, al entender que procede que se la atribuya a él la correspondiente al hijo Javier .

Pues bien, la Juzgadora 'a quo' se ha enfrentado a la siempre ardua tarea y delicada decisión de asignar tal guarda y custodia, más aun en un caso como el que nos ocupa con ' problemas adicionales en la pareja que han determinado, incluso, denuncias por malos tratos' y ha adoptado la que se corresponde con el principio 'favor filii', atribuyéndola a la madre, aun contrariando la voluntad expresada por el referido menor en la diligencia de exploración.

Al respecto bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia apelada para desestimar el motivo del recurso que nos ocupa, pues en éste no se hace otra cosa que tratar de imponer unas conclusiones basadas en una valoración parcial e interesada de las pruebas practicadas, haciendo una defensa a ultranza del informe pericial psicológico elaborado a instancias del Sr. Cirilo por el psicólogo Don Carlos María , en cuanto que viene a recomendar la atribución de la controvertida guarda y custodia al padre, sin que, en definitiva, sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia, que valora tanto aquel informe como los elaborados por la psicóloga Remedios y por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia, que incluye tanto un informe pericial psicológico, elaborado por la Psicóloga Forense Doña María Esther , como un informe pericial social, elaborado por la Trabajadora Social Doña Carlota , que, contrariando el del Sr. Carlos María , coinciden en señalar que los más beneficioso para dicho menor es la atribución de su guarda y custodia a la madre; o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de dicha resolución. Este tribunal no puede sino compartir la hermenéutica apreciativa desarrollada por la Juzgadora 'a quo', que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento.

Destacar que el psicólogo Sr. Carlos María basa su informe en la mera exploración del menor, sometiéndolo a entrevistas semi- estructuradas y test autoevaluativo y de dibujo de la familia; y eso lo hace así, sin entrevistas con la madre, según explica el mismo en la vista, porque desde un primer momento habría detectado indicios de malos tratos por parte de la madre (tampoco se entrevistó con los hermanos). Sin embargo, como ya viene a apuntarse en la resolución apelada, en la vista del juicio, ratificando y ampliando sus informes, tanto la psicóloga Sra. Remedios como la psicóloga forense Sra. María Esther , coinciden en negar esos malos tratos y en señalar que lo que se detecta es que los menores están influenciados por el padre para su relación con la madre y familia extensa, que el padre influye en los hijos para enfrentarlos a la madre o que, en el contexto de una dinámica familiar que no funciona, dicho hijo menor se adhiere a una postura, concretamente a la de la figura parental. A ello se suma que: a) el informe de la Sra. Remedios tiene como base no sólo entrevistas evaluativas con el menor, sino también, además de la lectura del expediente judicial, y entrevistas a la madre, los hermanos, los abuelos maternos, tía y prima y a las tutoras, y no evalúa al padre porque éste no quiso colaborar (no acudió a las citas); y el informe pericial de la Sra. María Esther también tiene como base la lectura y análisis del expediente judicial, entrevistas con la madre, el padre, el menor, sus hermanos, abuelos maternos y paternos y, mediante cuestionario escrito, con el centro escolar; b) estos dos últimos informes son mucho más minuciosos, elaborados y razonados que los del Sr. Carlos María ; c) la Sra. Remedios , para la emisión del informe, fue nombrada de común acuerdo por las partes, ofreciendo unas garantías de imparcialidad que sólo, una vez conocido el resultado de su informe, se trató de poner en duda en la vista del juicio por el Letrado del padre, preguntado a la perito si compartía despacho con otra psicóloga que ya había declarado en un previo juicio penal, cuya pregunta tuvo por respuesta que sólo compartía despacho y gastos con esa otra psicóloga y que ignoraba que ésta hubiera declarado antes; d) que los otros dos informes, los del Equipo Psicosocial, como señala la sentencia apelada, ' proceden de un servicio caracterizado no sólo por su cualificación profesional sino también por su imparcialidad'; y e) son tres los hermanos menores y sólo Javier prefiere quedarse en compañía del padre.

También hemos de considerar el criterio de no separación de los hermanos considerado primordial por el legislador ( art. 92 del Código Civil ), sin duda por la importancia que para el desarrollo afectivo e integral de los menores supone la convivencia con hermanos en caso de ruptura de los progenitores; y, aunque no se trate de una prescripción ineludible, sino una recomendación sobre la conveniencia como norma general, con la medida adoptada también se respeta este principio o recomendación.

CUARTO.-Confirmada la atribución de la guarda y custodia a la madre, ésta impugna la sentencia de instancia a fin de que, cuando no le corresponda la estancia con los menores, se establezca que los mismos pasen con ella el Día de la Madre y unas horas el día de su santo y cumpleaños; impugnación que ha de tener favorable acogida, ya que, siendo razonable el reconocimiento por la misma resolución del derecho del padre, para cuando no le corresponda la estancia, de ' visitar igualmente a los menores en los días señalados para estos -cumpleaños, santo, Día del Padre- en horario a convenir con la madre a fin de perturbar lo mínimo posible el desarrollo normal de sus actividades familiares, escolares o lúdicas con otros menores', es lógico que se reconozca el mismo derecho a la madre.

QUINTO.-No puede prosperar, sin embargo, el motivo del recurso de la Sra. Cristina , pretendiendo que se requiera al padre que facilite un número de teléfono en el que ella pueda contactar con los hijos y que, en su caso, se fije una franja horaria para tales contactos. Y no puede prosperar porque la sentencia de instancia ya establece que ' cada uno de los progenitores deberá poner en conocimiento del otro cualquier traslado o viaje, facilitando la comunicación de este progenitor con los menores en todo momento' y ambos progenitores, cuando sus hijos estén con el otro, pueden comunicarse libremente con ellos dentro de la normalidad, siempre que dicha comunicación se haga de forma razonable y moderada y no altere su régimen normal de vida y estudios.

SEXTO.-Relacionado con el régimen de visitas, también el padre pide en su recurso que ' Se revoque el contenido del Auto aclaratorio de fecha 20 de abril, por el que se modifica el régimen de visitas respecto de los periodos vacacionales', alegando que no existe razón para tal aclaración y el sistema establecido afectaría a los viajes a Valencia para relacionarse los menores con la familia extensa, festividades locales, como Viernes de Dolores y a un eventual cambio de colegio; motivo asimismo abocado al fracaso, ya que el auto, precisando y, en definitiva, aclarando lo establecido sobre el régimen de visitas, está plenamente justificado al concretar todo lo concerniente a dónde, cómo y cuándo han de ser recogidos los menores en aras a la evitación de previsibles conflictos futuros sobre el particular; y lo que no puede hacer una resolución judicial sobre la materia es alcanzar de forma pormenorizada, concreta y detallada todas las celebraciones y circunstancias de la familia extensa o todas y cada una de la previsiones, ocupaciones o conveniencias personales; siendo las partes las que, siempre atendiendo al interés prioritario de los hijos, deben adaptarse al régimen establecido.

SEPTIMO.-Estableciendo la sentencia apelada que ' el núcleo familiar se someta a tratamiento psicológico por profesional especialista con el objetivo de trabajar la situación familiar, y específicamente, el rechazo del menor Javier de la figura materna y las relaciones materno y paterno filiales, que hará un seguimiento y deberá informar periódicamente de su evolución a este Juzgado, y todo ello, al objeto de recibir asesoramiento y adecuado tratamiento en orden a profundizar en la mejora de relaciones con el menor Javier y favoreciendo el adecuado desarrollo del mismo ', el motivo del recurso de la Sra. Cristina , pretendiendo que se concrete ya todos los detalles para llevar a efecto dicha medida y, además, que se determine que el gasto corra a cargo exclusivo del Sr. Cirilo , ha de ser rechazado, ya que, a falta de acuerdo de los cónyuges acerca de ese tratamiento, será en ejecución de sentencia que, con la obligada contradicción, se determinen esos detalles; y los dos cónyuges son igualmente responsables de la situación que obliga al núcleo familiar a someterse al controvertido tratamiento y ambos tienen posibilidades para, por partes iguales, satisfacer los gastos del mismo.

OCTAVO.-En ambos recursos se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pensión de alimentos que, con cargo al padre, establece para cada uno de los hijos, concretamente su cuantía, ya que, mientras dicha resolución la fija en 450 euros mensuales para cada hijo, el padre pretende que se reduzca a 300 euros y la madre que se eleve a 600 euros mensuales; pretensiones ambas que han de ser desestimadas.

Y es que, una vez más, frente a las valoraciones subjetivas que hacen las partes en sus respectivos recursos, este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa de la Juzgadora de instancia, que se corresponde con una valoración lógica y racional del acervo probatorio.

Destacar, por un lado, que en la tarea de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aun, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el principio 'bonus o favor filii', es decir, el interés de los hijos (v. SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 y 5 de octubre de 1993 ), de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos; y, por otro, que esta misma Sección ha venido recordando que, para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos -'caudal o medios' refiere el artículo 146 del Código Civil - y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa; y que, si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando se trata de determinadas profesiones o cuando uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos.

Se dice lo anterior porque, siendo el padre administrador único de una mercantil y trabajando la madre en el Servicio Murciano de Salud y habiéndolo hecho en la misma empresa de aquél, lo que hace la Juzgadora de instancia, con meritorio esfuerzo, es indagar sobre las posibilidades económicas, llegando a la razonada conclusión de que, con los ingresos de uno y otro (en términos aproximativos, los del padre oscilarían entre los 3000 y 4500 € al mes y los de la madre entre los 1300 y 3000 € mensuales en su trabajo en el Servicio Murciano de Salud y de 1600 € mensuales en el último periodo de trabajo en la empresa), los de la familia 'se aproximaban a los 6000 euros', 'disfrutando de un nivel de vida medio alto'; y con esas posibilidades también, con acierto, valora la Juzgadora las concretas necesidades de los tres hijos y el 'nivel social de que gozaba la familia antes de la ruptura', habiendo recordado ya esta misma Sección en otras sentencias, con cita de la de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de 6 de junio de 2000 -nº 102/2000- y 11 de diciembre de 2003 -nº 352/2003-, las necesidades de los alimentistas no se identifican -cuando de hijos sometidos a la patria potestad se trata- con los alimentos imprescindibles para la subsistencia (artículo 142, primer párrafo), sino que abarca más, pues se ha de atender a su educación e instrucción (142, párrafo segundo) y a su formación integral, (artículo 154), concepto íntimamente relacionado con la posición social que sus padres puedan proporcionarles, y que la separación debe afectar lo menos posible a los hijos menores, adoptándose medidas que tiendan a dejar indemnes o a disminuir los efectos de cualquier tipo que pueda derivarse para los hijos, ya que se trata de una decisión de los padres, sin que, por todo ello, resulte preciso una prueba detallada de las necesidades de los hijos, resultando bastante que se acredite su minoría de edad, los gastos derivados de su formación escolar, las necesidades normales de su formación integral y la posición social y económica que les corresponde de acuerdo con el caudal de los obligados a prestarles alimentos.

Pero es que, además, las posturas de las partes en esta cuestión están rayanas en la mala fe; y así lo viene a poner de relieve la sentencia apelada cuando dice: ' pasa con carácter previo por reseñar que si bien en sede de medidas provisionales las partes de consuno cuantificaron la pensión alimenticia para cada hijo en la suma de 450 euros, resulta cuanto menos sorprendente, que apenas un mes después del dictado del auto que aprobó las medidas propuestas por las partes -recayó resolución en fecha 24 de junio de 2010-, entre ellas la pensión alimenticia, la actora en su demanda presentada el 16 de julio de 2010, solicite una pensión de 600 euros, mientras que el demandado propone que se aminore a la suma de 400 euros en su contestación, y a la de 300 en sus conclusiones'.

En definitiva, las pensiones alimenticias para los hijos establecida por la sentencia apelada están dentro de las posibilidades económicas de quién ha de pagarla, el padre, y resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

NOVENO.-Por último, en el recurso interpuesto por la Sra. Cristina también se impugna la sentencia de instancia en cuanto que no le reconoce una pensión compensatoria, que, por importe de 1000 euros mensuales, reclamaba, y no condena al Sr. Cirilo a abonarle la cantidad de 20.000 euros asimismo reclamada en la demanda.

Pues bien, la STS 864/2010, de 19 enero, del pleno de la Sala 1ª, establece que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Y declara como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Esa doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores 856/2011, de 24 de noviembre , 720/2011, de 19 de octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , y 790/2012, de 17 de diciembre ; y a la luz de la misma no cabe establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

A lo ya expuesto en el anterior fundamento y sin olvidar que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, se ha de traer a colación, por su acierto, lo señalado en la misma resolución apelada en cuanto que la Sra. Cristina ' durante el matrimonio ha venido ejerciendo su profesión de técnica diplomada titular de enfermería para el Servicio Murciano de Salud, y si bien durante los años 2006 a 2008, trabajó como autónoma para la empresa del demandado, con posterioridad... ha vuelto a desempeñar su profesión en el Servicio Murciano de Salud'. Y aun se ha de añadir que, si a la madre se le atribuye la guarda y custodia de los hijos, el padre ha de abonar las comentadas pensiones alimenticias; que a ella se le atribuye, con los hijos, el uso y disfrute del domicilio familiar y un vehículo y al esposo el de otra vivienda y otro vehículo. No constituyendo la pensión compensatoria un mecanismo igualador de economías dispares, la posición pecuniaria o fortuna personal de la Sra. Cristina le otorga una más que holgada situación económica que de modo natural le permite mantener un régimen de vida parejo en su suficiencia y holgura al que tenía en el momento de producirse la ruptura matrimonial, la satisfacción de sus necesidades humanas, siempre relativas, en todos los órdenes, resolviendo sus problemas alimenticios, sociales, culturales, de ocio, de recreo o de cualquier otra índole.

No existe, pues, motivo alguno para reconocer el beneficio económico interesado por la Sra. Cristina , ni por vía de la pensión compensatoria, en los términos legales contenidos en el artículo 97 del Código Civil , ni por el cauce de la compensación, institución jurídica prevista en el artículo 1438 de dicho texto legal , pensado para, como es el caso, el matrimonio acogido al régimen de separación de bienes.

En cuanto a aquella compensación de 20.000 euros, es lógico que la sentencia apelada se la denegara, remitiendo su reclamación al juicio ordinario correspondiente, pues lo que se reclamaba en la demanda era la restitución ' de 20.000Ž00 €, los cuales aunque estaban depositados en una cuenta bancaria titularidad de ambos cónyuges en la entidad Cajamar (sucursal de Alameda de San Antón, Cartagena) eran propiedad exclusiva de mi representada y de los que dispuso el demandado en Enero de 2.010, quien ahora se niega a devolverlos a mi mandante'.

Ahora se reclama esa misma cantidad precisamente como compensación amparada en el citado artículo 1438; reclamación que ha de ser rechazada, por cuanto que, tratándose de un concepto disponible por las partes, se plantea por primera vez como cuestión nueva en esta alzada y que, en todo caso, la Sra. Cristina no ha contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa y la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 (nº 534/2011, rec. 1691/2008 ), sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

DECIMO.-Pese al sentido de la presente resolución, que implica la estimación parcial de uno de los recursos y la desestimación del otro, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, y ello pese a esa desestimación, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec. 302/2004), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alberto Alonso Poncela, en nombre y representación de Don Cirilo , y estimando en parte el interpuesto por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Doña Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los autos de Juicio de Divorcio número 1052/2010, aclarada por auto de fecha 20 de abril de 2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma únicamente en el sentido de que la madre, Doña Cristina , cuando no le corresponda la estancia con sus hijos, podrá visitar a los menores en los días señalados para estos -cumpleaños, santo, Día de la Madre- en horario a convenir con el padre a fin de perturbar lo mínimo posible el desarrollo normal de sus actividades familiares, escolares o lúdicas con otros menores, CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se oponga al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/515/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.