Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 29/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00036/2013

S E N T E N C I A Nº 36/ 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 29 Año 2013

Divorcio Contencioso nº 810/2010

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Sacramento , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 ; contra D. Florentino , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION001 , nº NUM000 ; sobre divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado , representado por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por la Letrado Sra. Garzón Merino y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendida por el Letrado Sr. Herrero Hontoria , con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salinero Roman.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha trece de marzo de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:1) QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA de divorcio interpuesta por la representación procesal de Sacramento contra Florentino , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2) Procede acordar las siguientes medidas en relación con el hijo menor Millán :

1° El hijo menor de edad quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de su madre, Sacramento , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos progenitores.

2° Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo, Florentino , el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, de común acuerdo, procurando el mayor beneficio de la menor y, en caso de desacuerdo, y como mínimo, tendrá derecho a tener en su compañía a las menores:

1.- El padre podrá visitar al hijo en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio del hijo (o del comedor escolar o actividad extraescolar que realice, donde deberá recogerlo) hasta la hora de entrada del menor al colegio el lunes o primer día lectivo tras el fin de semana, debiendo dejarlo el padre en el colegio. Durante los periodos no lectivos en que rijan los fines de semana alternos, la recogida del menor se producirá en el domicilio materno a las 17 horas y la entrega a las 21 horas del domingo o del festivo inmediatamente posterior. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana que correspondan visitas al padre o estancia del menor con la madre, se acumulará al fin de semana, de forma que el menor estará con el progenitor que le corresponda.

2.- Igualmente, le corresponderá tener al hijo la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio el día que den vacaciones al menor hasta las 19 horas del día 31 de Diciembre; el segundo periodo comprenderá desde las 19 horas del día 31 de Diciembre hasta las 21 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares tras las vacaciones. En Semana Santa se seguirá siguiendo el mismo criterio y, en consecuencia, se repartirán la mitad de las vacaciones para cada progenitor en función de las vacaciones señaladas en el calendario escolar. Durante las vacaciones de verano, el padre podrá permanecer con el hijo durante 1 mes. En todos los casos, la elección del concreto periodo corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares, debiendo comunicar la elección al otro progenitor con al menos dos meses de antelación a la fecha de disfrute. Durante el concreto periodo vacacional en que la madre disfrute del hijo, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, salvo acuerdo de los cónyuges en sentido contrario. El régimen de fines de semana alternos se reanudará el primer fin de semana siguiente a la finalización del periodo vacacional de que se trate.

3.- Todos los días de colegio el menor comerá a diario con el padre, quién lo recogerá del colegio por sí o por persona autorizada, y lo entregará a las 16,00 horas en el domicilio materno salvo los miércoles y jueves que será entregado a las 19,30 horas.

4.- En los cumpleaños del menor se seguirá el régimen general de visitas salvo que sea en fin de semana en cuyo caso el progenitor al que no le corresponda el fin de semana podrá permanecer con el mismo durante tres horas de 13,00 horas a 16,00 horas recogiendo y entregando al menor en el domicilio del otro progenitor.

3° En concepto de pensión alimenticia, Florentino abonará a Sacramento , la cantidad total de TRESCIENTOS (300,00) euros, en concepto de alimentos para el hijo menor; cantidad que será actualizada anualmente, a fecha 1 de enero, con arreglo a los cambios que experimente el índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya y deberá ser ingresada en la cuenta que a tal efecto se señale por la AÑADIR, requiriéndola para que, en el plazo de 5 días, efectúe dicha designación a fin de facilitar el pago de la pensión al demandado.

Igualmente, ambos progenitores deberán contribuir por mitad a abonar los gastos extraordinarios que genere la hija, tales como libros de texto de uso obligatorio en cada curso escolar; gastos médicos estrictamente necesarios no cubiertos por el sistema nacional de salud; gastos derivados de actividades extraescolares, si bien en este último caso debe existir previo acuerdo de los progenitores sobre la necesidad de ellas y su importe, y su coste ha de ser proporcional a las posibilidades de los padres; caso de desacuerdo, se decidirá judicialmente su procedencia si así se plantea por alguna de las partes.

4° Se atribuye el uso de la vivienda sita en c) DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Segovia, a la madre y al hijo menor, subrogándose en los derechos y obligaciones de arrendatario en tal vivienda.

5° No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas en el presente pleito.

Firme que sea esta resolución, remítase mediante Oficio, Testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil a los fines prevenidos en el artículo 755 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la

Procuradora Sra. Rodríguez Sanz, en la representación procesal ostentada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dándose traslado a la otra parte para alegaciones y habiendo transcurrido el término sin que se hayan presentado en sentido alguno, por el Juzgado se dictó Auto a 01 de Junio de 2012, que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: Desestimar la petición formulada por Sacramento de aclarar la sentencia dictada en los presentes autos, dictada en el presente procedimiento.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por la apelada demandante, quien se opuso al recurso del demandado e impugnó a su vez la sentencia, sin que por El Ministerio Público, se haya hecho alegación en sentido alguno, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por el demandado-apelante, dictándose Auto por la Sala a 30 de Enero de 2013, que en su parte dispositiva acordaba denegar la práctica de la prueba solicitada y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, y notificada a las partes dicha resolución, se

señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante como primer motivo de su recurso solicita que se le otorgue en exclusiva la guarda y custodia del menor argumentando que esa opción es la preferible para el niño. Atribuye al Juzgador una errónea valoración de la prueba según las circunstancias del caso. El motivo se rechaza. Del informe psicosocial no se infiere que la asignación de la custodia a la madre sea perjudicial para el menor único supuesto en que procedería su revisión. En el informe psicosocial se considera que ambos progenitores cuentan con habilidades para ejercer el rol de custodia al punto que se recomienda que la custodia se ejerza de manera compartida. Por ello no se estima necesario modificar el régimen de custodia para atribuírselo en exclusiva al recurrente pues del informe psicosocial también resulta que el menor se encuentra adaptado desarrollando una vida normalizada disfrutando de las estancias con cada uno de los progenitores.

En segundo lugar como solución subsidiaria interesa que se acuerde la custodia compartida en la forma sugerida por el equipo psicosocial.

El motivo debe rechazarse dado el nivel de conflicto entre los progenitores que ha provocado que el recurrente haya sido condenado en sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2011 como autor de una falta de injurias y amenazas en el ámbito familiar. Ello supone la exclusión del régimen solicitado pues en el Código Civil está regulada la exclusión de la custodia compartida en el apartado 7 del art. 92 que dice que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. El art. 92 no exige que el proceso penal sea por delito sino que la conducta del progenitor incurso en el proceso penal lo sea por atentar contra uno de los bienes jurídicos descritos en el precepto. Entre ellos está el de la libertad y las amenazas, aunque sean en su modalidad más leve de la falta, se configuran como una ataque a la libertad. Se aprecia también una absoluta falta de comunicación con actitudes descalificadoras de cada progenitor respecto al otro. Y tal como resulta de lo actuado con posterioridad a la sentencia se ha producido un cambio del domicilio del menor que aunque sea a una localidad cercana a Segovia dificultará el régimen de guarda sugerido por el equipo técnico. Resta solo señalar que en la sentencia se acuerda un amplio régimen de visitas y estancias del niño con el recurrente que casi se equipara en cuanto al reparto del tiempo entre ambos progenitores a una custodia compartida.

Finalmente solicita que la pensión alimenticia se reduzca a la suma de 100 euros mensuales dado el amplio tiempo de contacto con el niño. El motivo se rechaza pues los trescientos euros que se le imponen son los mismos que él solicitaba para su ex cónyuge que del mismo modo iba a disfrutar de un extenso nivel de contacto de haberse aceptado el cambio de custodia solicitado por el recurrente. La pensión alimenticia debe atender no solo a los recursos del alimentante sino a las necesidades del menor y si él consideró que las del menor habían de cuantificarse en 300 euros de habérsele confiado al recurrente la custodia no existe ninguna razón para considerar de menor entidad esas necesidades por el mero hecho de que el menor conviva con la madre. Además según su declaración de la renta correspondiente al año 2009 el recurrente ingresa alrededor de 1.408 euros mensuales. Los 300 euros puestos a su cargo representan aproximadamente un 21% de tales ingresos que por su cuantía se consideran suficientes para cubrir la pensión alimenticia fijada que no resulta desproporcionada dados los parámetros habitualmente barajados por la Sala en supuestos similares que no ofrecen circunstancias de excepción.

SEGUNDO.-La actora impugna la sentencia para que se restrinja el régimen de visitas del padre con el menor reduciendo las visitas intersemanales a un día y que el padre entregue al menor los domingos en el domicilio de la madre en lugar del lunes en el centro escolar los fines de semana en que pernocte con el padre. Ambas peticiones deben rechazarse dada la gran relación del niño con el padre que resulta del informe psicosocial y la forma equitativa en que durante el tiempo de convivencia los progenitores se ocupaban e implicaban en la asunción de sus responsabilidades para con el menor de acuerdo a sus disponibilidades laborales.

TERCERO.-En cuanto con el recurso, junto con otras materias, se plantea la cuestión relativa al régimen de guarda y de visitas de la menor, aunque se rechaza el recurso no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según criterio constante de esta Sala, puesto que las cuestiones que planteaba ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores, y justifican tal decisión en aplicación del art. 398. 1en relación con el art. 394. 1 de la L.E.Civil

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Florentino e igualmente la impugnación formuladaa nombre de Doña Sacramento , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Segovia en fecha 13 de marzo de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamosla aludida resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Salinero Roman, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.