Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 453/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/019432

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 453/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 893/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gabino y Lucas

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA VIDARTE FERNANDEZ y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y EMMANUEL PEREZ DOMINGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 GURIEZO CANTABRIA y GURPASA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: JESUS JAVIER FERNANDEZ DE BILBAO PAZ y GREGORIO SOMARRIBA LLATA

S E N T E N C I A Nº 36/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de enero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 893/2010 , seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao ) a instancia de D. Gabino y D. Lucas apelante-demandados , representado por el Procurador Sr./Sra. ANA VIDARTE FERNANDEZ y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y EMMANUEL PEREZ DOMINGUEZ contra C. DIRECCION000 GURIEZO CANTABRIA apelado-demandante y GURPASA S.L. apelado-demandado , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JESUS JAVIER FERNANDEZ DE BILBAO PAZ y GREGORIO SOMARRIBA LLATA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de julio de 2012 y posterior Auto Aclaratorio de fecha 30 de julio de 2012.

SE ACEPTANy se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha trece de julio de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' de Guriezo (Cantabria) contra Guparsa S.L., D. Lucas y D. Gabino condeno a los expresados demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 237.681,54 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas.

Y el Auto Aclaratorio de fecha 30 de julio de 2012: PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO:Rectificar a petición de la procuradora Sra. Arruza Doueil en nombre y representación de la demandante C.P. ' DIRECCION000 ' de Guriezo la sentencia dictada en el presente Juicio Ordinario el día 13 de julio de 2012, en el snetido de que donde dice en el Fallo 'condeno a los expresados demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 237.681,54€ debe decir 'condeno a los expresados demandados a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 280.130,92€

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Lucas Y D. Gabino se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 453/2012 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 18 de diciembre de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante, D . Lucas , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en el que, tras exponer los argumentos en que fundamenta sus motivos, concluye éstos en que la Comunidad actora reclamó todos los defectos existentes en el año 2005, obteniendo una sentencia parcialmente favorable, que la comunidad rechazó la posibilidad de efectuar las oportunas reparaciones de cubierta y fachada, pese a percibir la valoración dictada por el perito. Que los defectos obedecen a dos aspectos concretos: A) defectos puntuales de ejecución, bien en la ejecución de determinados elementos singulares, como limahoyas o canalones, o bien en la ejecución puntual del mortero monocapa. En todo caso se trata de una cuestión ajena al director mediato de la obra. B) Otro tipo de daños tienen que ver con un inadecuado mantenimiento ( tejas y condensaciones).

Por la parte apelante, D. Gabino , se formula recurso de apelación alegando como motivos, que la comunidad en el año 2005 interpuso una primera demanda alegando defectos generalizados en la cubierta, urbanización y fachada, por dicho procedimiento percibió la suma de 88.842 €, cantidad que debió haber empleado en reparar dichos daños, pero consta documentalmente que solo empleó la suma de 46.423 € en realizar reparaciones puntuales, pero no en la fachada, ni en la mejora de los umbrales de los balcones que daban lugar a entradas de agua. Se alega que las deficiencias hoy litigiosas son reiteración de las reclamadas en el año 2005 y que, en cuanto al repaso de cubiertas con limpieza de canalones, limahoyas y limatesas, la sentencia fue absolutoria en tal cuestión, sin que fuese recurrida y en cuanto a las humedades se alega que son puntuales y si se trata de nuevas humedades obedecen a una falta de mantenimiento. En cuanto a la fachada no se ha acometido obra de reparación alguna y el hecho de la posterior agravación por falta de reparación se agrava por tratarse de viviendas de temporada, cerradas durante tiempo y sin ventilación, a lo que se suma modificaciones efectuadas por los propietarios, actuación en los bajocubiertas transformándolos en piezas vivideras con instalación incluso de cuartos húmedos. En tercer lugar, en cuanto a los daños en cubierta y su valoración con anterioridad a la demanda se alega que la comunidad solicitó un presupuesto para reparar cubierta y fachada por 96.356,97€, pero la Comunidad espera otros cuatro años y solicita obras por importe de 400.000. En cuanto a la cubierta se dice que la Juzgadora asume la valoración del Sr. Iván , rechazando dicha estimación por estimar que ya fueron objeto del anterior procedimiento , y en todo caso, no puede obviarse que esos nuevos daños habrían aparecido después de transcurrido el plazo a partir del cual la comunidad debería haber procedido a realizar las labores de conservación y mantenimiento.

En cuarto lugar, en cuanto a las deficiencias en fachada la sentencia en el fundamento sexto señala: 'Debe señalarse que en el referido pleito anterior, en ejecución de sentencia se condenó a los mismos demandados a indemnizar a la demandante en la cantidad de 88.842,75 euros, de los que 23.147,76 euros eran para la urbanización, 17.699,39 euros para la piscina y 23.513 euros para edificios (fs. 236 y ss.), acreditando la demandante que ha empleado en reparaciones únicamente la suma de 46.423,20 euros, lo que confirmó el Administrador de la Comunidad, de los que 21.112 euros se refieren a la piscina, manifestando que del Libro de Actas resulta que se han ido acometiendo poco a poco obras de urbanización y las facturas no se han podido detallar (fs. 1588 y ss.), no desprendiéndose de la factura (fs. 1591 y 1592) que se haya dado en las fachadas la pintura que se señaló por el Perito Sr. Apolonio y tampoco se acordó por la demandante (f.1583 vto.). Por otra parte, como se ha dicho anteriormente, el Perito Sr. Luis Antonio señala en su informe, en relación con los defectos en los pesebres o canalones ocultos, que considera que el desarrollo del solape de la bandeleta de zinc es escaso, conclusión que coincide con lo indicado en el informe redactado por el Arquitecto Don. Apolonio en Ejecución de Título Judicial 1048/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, manifestando Don. Luis Antonio que si se hubieran reparado como se indicaba en dicho informe, no se hubieran producido las humedades existentes en los paramentos verticales de la planta bajo cubierta, ni las que han provocado las humedades de las estancias de planta primera procedentes de los canalones ocultos de la cubierta. También señala Don. Luis Antonio que la norma tecnológica NTE-RPE 'Enfoscados', que no es de obligado cumplimiento, pero que es recomendable y aconsejable su cumplimiento, en su apartado de criterios de mantenimiento, indica que los enfoscados se revisarán cada 5 años, lo que no se ha producido en el edificio objeto de este informe, por lo que se considera que las manchas detectadas en las fachadas son meramente formales, de carácter estético y que han sido provocadas por los propios usuarios del edificio, que no han realizado las mínimas labores de limpieza y conservación recomendadas por las normativa. Igualmente, hace constar que en el informe redactado por el Perito Don Apolonio en el anterior Juicio Ordinario del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, se propone reparar el encuentro de las terrazas con los paramentos verticales, por lo que si se hubieran reparado los encuentros tal como se indicaba en dicho informe, no se hubieran producido las humedades en las puertas balconeras detectadas en la visita de inspección. Por su parte, el Sr. Carlos Daniel manifiesta en su informe que, en 14 viviendas de las 21 que visitó, en la mayor parte de las 21 se han realizado obras de reforma con posterioridad a la entrega de las viviendas que han consistido en reformas importantes de los acabados del espacio de desván para su transformación de uso de trastero a uso vividero, con incorporación de camas, cuartos de baño, etc. con la consecuencia de que se produce una distorsión del equilibrio higrométrico de la vivienda; Por lo expuesto, se considera probado que los propietarios han contribuido, con su conducta en algunos casos, a la no eliminación de daños y en otros al agravamiento de los mismos, por lo que se deduce un 10% del importe de la reparación, resultando la cantidad de 151.177,67 euros, en realidad la suma es de 178.177,66 € tras el auto de aclaración y se mantiene la discrepancia con el porcentaje de un 10% por entender que la conducta dela Comunidad rompe el nexo causal entre la actuación de los intervinientes en el proceso constructivo y el estado de las obras. Si se estima un hecho probado que, como consecuencia de la transformación de las viviendas, se produce una distorsión del equilibrio higrométrico de la vivienda la petición de parte relacionada con esta cuestión de las condensaciones, al igual que la vinculada con la existencia de humedades a través de las puertas balconeras, que no se habrían producido de haber reparado los encuentros, deben ser totalmente rechazadas, por lo que todo el capítulo de fachadas debe ser revocado.

En quinto lugar y en cuanto a las condensaciones en forjado sanitario se alega que de lo dispuesto en la sentencia y en el informe Don. Iván tampoco cabe imputar un 90% de la reparación a los codemandados, ya que la sentencia dispone, conforme a los criterios Don. Iván que 'la superficie de las mismas es escasa y en algunos casos no están suficientemente limpias, por lo que no se aporta el aire necesario para que la ventilación de la cámara de aire sanitaria sea efectiva', proponiendo el perito duplicar la dimensión de las arquetas donde se encuentran las rejillas de ventilación ,y es claro, que éstas son perfectamente visibles y que es una decisión de proyecto o dirección de obra, no de dirección de ejecución material, por lo que no le puede afectar la condena. Finalmente, rechaza el apartado de la sentencia en el que suma al importe de ejecución material el 19% de beneficio industrial y el IVA, ya que el beneficio industrial y gastos generales son figuras de carácter económico que suelen sobreentenderse en los contratos de ejecución de obra, pero estamos ante una valoración de un dictamen pericial, no existiendo por demás certeza de que las obras efectivamente se realicen, no se realizaron anteriormente y, por tanto, no cabe devengar el IVA.

Ambas partes efectúan alegaciones al recurso formulado de contrario y la parte actora se opone a ambos recursos.

SEGUNDO.-En primer lugar, señalar que tal y como recoge la sentencia hoy objeto de recurso: 'La excepción de cosa juzgada opuesta por los codemandados, Sr. Lucas y Sr. Gabino , fue estimada parcialmente por Auto dictado por este Juzgado el 20 de abril de 2.011 (fs.1351 a 1360). La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª, dictó Auto el 24 de noviembre de 2.011 (fs. 1529 a 1534) por el que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Llamosas, revocó parcialmente dicha resolución en orden a desestimar en su integridad la excepción de cosa juzgada'. Por tanto, las alegaciones en tal sentido han de decaer ya que, si bien en dicho auto dictado por esta Sala se dictaminaba en la inexistencia a priori de la excepción invocada, sin perjuicio no obstante de lo que a resultas del juicio se acreditare y, en tal sentido, la remisión ha de efectuarse a la valoración de los medios de prueba efectuados por el órgano de instancia ya que, a juicio de esta Sala, los términos de los recursos no hacen sino incidir en una cuestión puramente de valoración de prueba, por lo que conviene recordar que, como viene reiterando esta Sala en términos generales, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo y, dentro de éstas, tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras) únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O, como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivos y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil por cuanto que, reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba y, el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 -.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987, 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representan las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994) al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así, debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos...'. En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970).

Pues bien, examinadas las pruebas obrantes en el procedimiento, se ha de mantener la valoración probatoria que determina que la sentencia acoja que hay responsabilidad de los tres demandados, sin que puedan eximirse de responsabilidad el Arquitecto Sr. Lucas y el Aparejador Sr. Gabino , de los defectos constructivos de la cubierta, en base al documento firmado por los mismos y la Promotora el 27 de junio de 2002 (fs. 521 y 829), toda vez que el Sr. Lucas declaró, por una parte, que las modificaciones del proyecto que se habían hecho en la ejecución de la obra lo habían sido con su autorización y, por otra, que había dado las ordenes para la reparación de los problemas que surgieron en la cubierta durante la ejecución, como constaba en el Libro de Ordenes y, si bien, los Peritos en algunos de los defectos probados los imputan a una mala ejecución, la Dirección Facultativa de la obra, debía verificar la corrección de lo ejecutado con lo ordenado debe señalarse que el Arquitecto y el Aparejador tenían que verificar la corrección de lo ejecutado. En consecuencia, existiendo responsabilidad en los tres demandados se impone la condena solidaria de los mismos, conforme a la reiterada jurisprudencia que proclama que la solidaridad viene impuesta a constructores y técnicos que hayan contribuido a la producción de los daños, ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas, solidaridad establecida en beneficio del perjudicado y que actúa como medio apto para que los acreditados como implicados y responsables en el deficiente hacer edificativo no puedan eludir sus obligaciones reparadoras. Y, como bien cita la contraparte, esta Sala ha mantenido con cita jurisprudencial que dentro del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto, como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador le corresponde, no solamente apuntar en el preceptivo libro de órdenes ( art. 4, Decreto 11 de marzo 1971 ) los defectos observados y hacer constar en él las instrucciones que hubiere impartido, sino comprobar su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto antes de emitir la certificación definitiva de conclusión de la obra, como único medio de que sus dueños o posteriores adquirientes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( SSTS. 9 marzo 1988 y 19 noviembre 1996 ), siéndole imputables, por esta falta de atención y vigilancia debidas en la ejecución de la obra, los defectos o vicios que suponen una desviación o desajuste respecto al proyecto correspondiente, incluida la inidoneidad o inadecuación de los materiales empleados ( SSTS. 26 octubre 1984 , 5 junio 1986 , 9 marzo 1988 y 12 noviembre 1992 ). Teniendo en cuenta ello, una detenida lectura dela sentencia determina que la misma se esta apoyando en un análisis conjunto y comparativo de los distintos informes periciales obrantes y de las manifestaciones emitidas al respecto de los defectos, no apreciándose la duplicidad en las reclamaciones respecto del procedimiento seguido con anterioridad, sin que esta Sala estime errónea la valoración a tal efecto efectuada por el órgano de instancia, habida consideración su negación por la pericial Don. Luis Antonio , acogiéndose el informe Don. Iván y que, mostrando su conformidad con el informe de Labein, tampoco permite ni apreciarla duplicidad alegada, ni la exención de responsabilidad que alegan los recurrentes, debiendo en tal sentido mantener en su integridad en la apreciación de los defectos y la determinación de su responsabilidad los acertados fundamentos que por ello se dan por reproducidos en la presente resolución. En cuanto al hecho de que la Comunidad no dedicó el importe en su totalidad obtenido en el anterior procedimiento a la reparación, es de señalar que tal hecho es tenido en cuenta y analizado debidamente con las consecuencias que refleja la sentencia en el porcentaje establecido y que las partes combaten, pero sin que exista otro medio de prueba dispar en esta alzada practicado que permita sentar una conclusión dispar a la realizada por el Juzgador de la instancia. Por otro lado, el alegato de que la parte actora haya esperado en el tiempo para efectuar su reclamación desde que contaba con un presupuesto no entorpece su derecho a formular la demanda, cuya alegación prescriptiva desestimada en instancia no es reproducida en esta alzada.

Finalmente, en cuanto a la suma que la sentencia efectúa del importe del beneficio industrial e IVA, tal y como denuncia la contraparte, es el propio informe de parte Don. Luis Antonio el que fija tales conceptos y cuando por demás están reconocidos Jurisprudencialmente de forma reiterada, así la SAPR de Asturias de 20/01/03, las Sentencia de la APR de Madrid de 20/02/07 , y de 19/11/07 y la Sentencia de la APR de Barcelona de 28/10/11 , entre otras muchas.

Los recursos se desestiman.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a cada parte apelante las causadas por mor del propio recurso, art.s 394 y 398LEC.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistoslos artículos citados y demas de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Lucas y por D. Gabino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de los de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario nº 893/2010, de fecha 13 de julio de 2012 y posterior Auto Aclaratorio de fecha 30 de julio de 2012, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 045312. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.