Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 744/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/002432

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 744/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 431/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: ALFREDO GONZALEZ AVILA

Recurrido/a / Errekurritua: Cristina

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DOLORES FERNANDEZ GOMEZ-PERAL

S E N T E N C I A Nº 36/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 431/2011, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango a instancia de Luis Manuel apelante - demandante, representado por el Procurador PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y defendido por el Letrado ALFREDO GONZÁLEZ ÁVILA contra Cristina apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendida por la Letrado MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GÓMEZ-PERAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 10 de abril de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui en nombre y representación de Luis Manuel frente a Cristina .

Las costas se impondrán a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 744/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes en el presente procedimiento, tío y sobrina, respectivamente propietarios de las plantas NUM000 y NUM001 de la vivienda sita en la casa nº NUM002 del BARRIO000 de Abadiño, comparten los elementos comunes del citado inmueble, según resulta de las escrituras aportadas, constituido bajo el régimen de propiedad horizontal; elementos comunes de los que, además de cubierta y fachada que lo son por disposición legal ( artº 396 LEC ), cobra en estos autos especial relevancia un espacio existente bajo la cubierta del edificio.

En ese escenario, D. Luis Manuel , propietario del elemento privativo sito en planta NUM000 , sostenía en la instancia que con motivo o a raíz de unas obras de restauración de la cubierta del inmueble, su hermano D. Obdulio , titular de la planta NUM001 , luego donada o vendida, poco importa, a su hija Dª Cristina , demandada en la instancia, había procedido al alterar parte de esos elementos comunes, de forma tal que le era imposible acceder al referido espacio bajo cubierta, como ocurría con anterioridad a la rehabilitación del tejado; de forma tal que, a partir de ese momento, el indicado espacio solo es susceptible de ser aprovechado por la propietaria de la planta NUM001 , Dª Cristina , en su exclusivo beneficio; por lo que venía a plantear demanda en los términos que en su suplico se expresaban.

Se dictó sentencia por el juzgado de instancia por la que se desestimaba íntegramente la demanda, la cual es objeto de recurso de apelación por el demandante.

SEGUNDO .-Este Tribunal, en virtud del principio dispositivo o rogatorio, se encuentra vinculado por las pretensiones deducidas en la demanda, aclaradas o matizadas en la audiencia previa, sin poder salirse de ellas so pena de incurrir en incongruencia.

Visto el suplico de la demanda, que es el que definitivamente recoge el objeto de la acción ejercitada, en el mismo se pidió lo siguiente:

'Se condene a la demandada a:

1.- Reponer a su estado original el suelo del camarote o bajo cubierta del edificio, dejándolo cerrado tal y como se encontraba en sus orígenes, clausurando el acceso al mismo desde el interior de la vivienda piso planta NUM001 del edificio situado en el nº NUM002 del BARRIO000 , procediendo a la apertura de las ventanas triangulares.

2.- Reponer a su estado original el interior del bajo cubierta dejándolo diáfano salva la estructura de madera del tejado y retirando en su caso todo aquello que pudiera ser utilizado para convertirlo en habitación.

3.- Permitir y consentir la apertura en la fachada lateral izquierda o en el lugar que más procedente resulte, de un hueco para permitir el acceso en momentos puntuales y por el exterior al bajo cubierta.............para el control, vigilancia y eventual realización de labores de mantenimiento y reparación en dicho bajo cubierta, sin pasar por el tejado ni por elementos privativos.........'.

En el acto de la audiencia previa ni se modificó ni se alteró el contenido del referido suplico.

TERCERO .-Es obvio, a la vista de lo que es objeto del procedimiento conforme a dicho suplico, en relación con las pruebas practicadas, que procede la confirmación de la sentencia de instancia con la desestimación del recurso.

Lo que realmente pretende, al parecer, D. Luis Manuel es que su sobrina Dª Cristina no pueda acceder en solitario, desde su vivienda de la planta NUM001 , al espacio NUM000 ; o, subsidiariamente, que ese acceso lo puedan hacer en todo caso ambos por igual pero desde el exterior abriendo un hueco en un lateral del inmueble a la altura de aquél espacio; pero eso es algo absolutamente diferente a remediar una alteración en los elementos comunes hecha por alguno de los propietarios, alteración que en absoluto consta como producida.

La única alteración, en su caso, sería la sustitución de una vieja claraboya existente en el tejado, antes de su rehabilitación, que al parecer permitía acceder al espacio bajo cubierta desde el exterior a través de ella, claraboya que ha sido sustituida por una ventana tipo 'velux' que, al cerrarse desde dentro, ya no permite dicho acceso; pero lo que ocurre es que, con independencia de las alegaciones que en relación a dicha ventana se hicieron en la demanda, fotos de la misma incluidas, nada se solicitó en concreto en el suplico en relación a ella lo que, en virtud del principio dispositivo antes aludido, nos impide acordar nada respecto a dicha ventana.

En cuanto a las pretensiones concretas que han quedado transcritas, se ha de señalar:

Por lo que hace al punto 1 del suplico, no ha quedado acreditado ni que la apelada Dª Cristina ni antes su padre hayan modificado o alterado el suelo del camarote o bajo cubierta; tampoco hay motivo para clausurar el acceso a dicha zona desde el interior de la planta NUM003 , por cuanto que existía otro acceso similar antes de la rehabilitación del tejado como lo acredita el cableado eléctrico allí existente que sirve a la planta NUM003 ; y con el nuevo acceso, a partir del cuarto de baño de la planta NUM003 , no se ha producido afectación alguna a los elementos comunes del inmueble sino que se ha aprovechado tanto la eliminación del cielo raso existente en el techo de dicha habitación (elemento privativo) como la mayor altura del tejado en dicha zona en relación a la que había antes de su rehabilitación, de forma tal que el techo del cuarto de baño es ahora el propio tejado del edificio; por otro lado, el cierre al exterior de las ventanas triangulares sitas en una fachada lateral tampoco supone, en esencia, una alteración de los elementos comunes ya que dichas ventanas, que son las que pueden tener esa condición, están incólumes y su cierre no es mediante obra sino de una forma elemental para evitar la entrada de lluvia, viento, humedad, pájaros, etc. que pudieran ser perjudiciales para el espacio NUM000 .

En cuanto al punto 2 del suplico, no hay prueba alguna de que la recurrida haya llevado a cabo obra alguna en el camarote, para convertir el mismo en habitación al servicio de la planta NUM001 ; conversión que, por otra parte, parece improbable dadas las características físicas de dicho espacio; con independencia de que el servirse de cosas comunes tiene respaldo legal en determinadas condiciones ( artº 394 Código Civil ).

Y, en cuanto al extremo 3º, ratificamos lo acordado por la Juzgadora de instancia; es ahora el recurrente quien pretende la alteración de un elemento común como es la fachada del edificio, pretensión inadmisible sin la necesaria unanimidad entre los comuneros que, obviamente, no concurre.

CUARTO .-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el artº 398 LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Durango en el juicio ordinario nº 431/11 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0744 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.