Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 519/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG. PV. / IZO EAE: 01.01.2-12/000568
NIG. CGPJ / IZO BJKN :01.002.42.1-2012/0000568
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 519/2013 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 181/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eva
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO MASA SILVA
Rebelde: Jose Pablo
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
trece de febrero de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 36 /14
En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 519/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de Amurrio-Alava, Autos de Juicio de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 181/12, promovido
por Dª. Eva dirigida por el letrado D. Roberto Masa Silva y representada por la procuradora Dª. Alicia
Arrizabalaga Iturmendi, frente a la sentencia dictada en fecha 18.06.13, seguida al número 56/13 , siendo parte
apelada D. Jose Pablo declarado en situación de rebeldía procesal siendo parte también, el MINISTERIO
FISCAL , y ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio-Alava nº 4 de Vitoria- Gasteiz se dicto Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la solicitud de medidas paternofiliales formulada por la procuradora de los tribunales doña Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de doña Eva , frente a don Jose Pablo , acuerdo las siguientes medidas: -Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Estanislao , a la madre, doña Eva .

-Mantener la patria potestad compartida por ambos progenitores. De tal forma que los dos padres deberán participar en la toma de aquellas decisiones que de forma trascendente afecten a la menor.

-Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de don Jose Pablo : Hasta que Estanislao alcance los cuatro años de edad, el padre podrá pasar con su hijo los miércoles desde las 17.00 a las 18.30 horas, así como los sábados alternos, de 17.00 a 18.30 horas.

Una vez Estanislao haya cumplido los cuatro años de edad, el padre podrá estar con el niño los miércoles de 17.00 a 18.30 horas y los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Además, don Jose Pablo podrá pasar con Said la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Corresponde a la madre elegir qué período quiere estar con su hijo en los años pares y al padre, en los impares.

Las entregas y recogidas del menor deberán hacerse en el domicilio de la madre.

Fijar a cargo de don Jose Pablo la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de Estanislao , la cantidad de cien (100) euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Tal cuantía deberá actualizarse anualmente, con efectos a partir del uno de enero de 2014, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo. Esta obligación se mantendrá hasta que el niño alcance la mayoría de edad o, en su caso, la independencia económica.

Cada uno de los progenitores deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que genere la educación y cuidado del hijo común menor de edad. Estos gastos deberán ser consentidos por los dos padres.

En defecto de tal acuerdo será necesaria autorización judicial previa.

Se desestima la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Alicia Arrizabalaga Iturmendi, actuando en nombre y representación de doña Eva , frente a don Jose Pablo en relación a la menor Leticia '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Eva recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31.07.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por el MINISTERIO FISCAL informe adhiriéndose al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, y personadas las partes, se tuvo por comparecida en tiempo y forma a la procuradora Sra. Boulandier actuando en nombre y representación de la parte apelante, con quien en tal sentido se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que establece la LEC. Mandándose formar el Rollo de apelación y registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 23 de enero de 2014 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de demanda la actora Dª Eva relata que tiene dos hijos nacidos en el año 2.010 y 2.011 fruto de la relación conyugal mantenida con el demandado Jose Pablo . Solicita se dicten medidas paterno- filiales en relación con los hijos menores, patria potestad compartida, guarda y custodia a favor de la madre con régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo de éste y a favor de los hijos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la solicitud atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor Estanislao a la madre. Mantiene la patria potestad compartida por ambos progenitores, los dos padres deberán participar en la toma de aquellas decisiones que de forma trascendente afecten al menor. Establece un régimen de visitas a favor de Jose Pablo . También fija a cargo del padre la obligación de abonar en concepto de pensión de alimento a favor de Estanislao , la cantidad de cien euros mensuales. Además, cada uno de los progenitores deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que genere la educación y cuidado del hijo común menor de edad. Estos gastos deberán ser consentidos por los dos padres. En defecto de tal acuerdo será necesaria la autorización judicial.

La sentencia desestima la demanda en relación a las medidas solicitadas a favor de Leticia .

Argumenta en el fundamento jurídico segundo que la inscripción de nacimiento no constituye, por sí sola, título pleno justificativo del estado de filiación reflejado en la inscripción. Si bien la misma constituye una prueba privilegiada del nacimiento mismo, ese privilegio no se extiende a cuantos datos se reflejen en el correspondiente asiento, sino exclusivamente a las circunstancias de la inscripción a las que se refiere el citado artículo 41, el hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento. En relación al presente caso concluye que ' la inscripción del nacimiento de Leticia fue efectuada exclusivamente por la madre, sin que el padre haya concurrido en ningún momento para reconocer la filiación no matrimonial. En consonancia con lo razonado, no cabe reconocer valor a tal constancia registral en cuanto a la determinación de la filiación paterna como se pretende de la documentación aportada. De tal forma que, no concurriendo los requisitos precisos para poder afirmar la filiación matrimonial ni la paterna no matrimonial, procede la desestimación de la demanda en lo que se refiere a la hija menor Leticia '.

La madre interpone recurso de apelación por considerar que la sentencia valora de forma errónea la prueba y se vulneran los art. 50 y 92 de la Ley de Registro Civil .

Se solicitan medidas paterno-filiales en relación con los hijos menores de edad, Estanislao de tres años y Leticia de dos años. Los niños fueron inscritos en el Registro Civil como hijos de Eva y Jose Pablo , se aportan junto al escrito de demanda las inscripciones correspondientes realizadas en el Registro civil de Okondo (doc. nº 4 y 5 anexos).

En relación a la filiación establece el art. 50 Ley de Registro civil que no podrá extenderse asiento alguno contradictorio con el estado de filiación que prueba el Registro mientras no se disponga otra cosa por sentencia firme dictada en juicio declarativo con audiencia del Ministerio Fiscal. El art. 48 indica que la filiación materna o paterna constará en la inscripción de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripción de matrimonio de los padres o por inscripción del reconocimiento. Reitera el art. 92 que las inscripciones del Registro civil solo pueden rectificarse por sentencia firme recaída en juicio ordinario.

Pues bien, en relación a los certificados de nacimiento aportados junto a la demanda, el de Estanislao hace referencia al matrimonio de los padres celebrado el día 18 de abril de 2.009, y expresamente se dice 'existe por certificado'. En cambio, en el certificado de Leticia este dato se deja en blanco. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la declaración de nacimiento se realiza por la madre y se inscribe a Jose Pablo como el padre.

La menor Leticia lleva el apellido del padre, en el certificado de nacimiento se inscribe con este apellido, el mismo con el que se inscribe a su hermano Estanislao un año antes, haciendo constar en el certificado de nacimiento del hermano mayor que sus padres están casados y que se ha aportado el certificado correspondiente ante el encargado del Registro. Los apellidos de Leticia demuestran su filiación, solo podrá ser alterada la filiación o los apellidos por resolución judicial firme.

Además, debe tenerse en cuenta que el progenitor Jose Pablo se persona en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio y declara (folio nº 34) que 'Está conforme con todo lo solicitado por Eva en su demanda', declaración que resulta suficiente para estimar todas las pretensiones de la actora incluidas las medidas referidas a la menor Leticia , su padre las consiente y de esta misma comparecencia podemos deducir que por segunda vez (la primera es con la inscripción de nacimiento), reconoce que Leticia es su hija.

Entendemos que la sentencia de instancia adolece de incongruencia extra petita al declarar que no queda acreditado que Leticia sea hija de Jose Pablo . Esta es una cuestión que no fue planteada en la instancia, la juez resuelve la filiación de una menor en un procedimiento en el que se solicita la adopción de medidas a favor de los hijos y en contra de todos los datos aportados que indican que los dos hijos son de la pareja. La actora pone de manifiesto en su escrito de demanda que los dos niños son fruto de su matrimonio con Jose Pablo . Y éste cuando comparece en el juzgado afirma que está de acuerdo con todas las peticiones de Eva . Ninguna de las partes pone en duda la filiación de Leticia , al contrario, convienen que los dos hijos han nacido en el seno del matrimonio y el progenitor está de acuerdo con las medidas paterno-filiales solicitadas por la madre.

Así las cosas procede acordar a favor de la menor Leticia las mismas medidas adoptadas para su hermano. La guarda y custodia de Leticia se ejercerá por la madre, mientras que la patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos cónyuges. El régimen de visitas a favor de Jose Pablo para comunicase con Leticia será el mismo que dispone el fallo de la sentencia para Estanislao .

Jose Pablo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de Leticia la misma cantidad que para Estanislao , cien euros actualizados al 1 de enero de 2.014, por lo que al día de hoy será la cantidad que corresponda después de hacer esta operación matemática. Tal cuantía se actualizará anualmente en enero de cada año, y se mantendrá hasta que la niña alcance la mayoría de edad o, en su caso, la independencia económica.

Cada uno de los progenitores deberá satisfacer los gastos extraordinarios que genere la educación y cuidado del hijo común menor de edad. Estos gastos deberán ser consentidos por los dos padres. En defecto de acuerdo será necesaria autorización judicial.



SEGUNDO.- Que no procede hacer expresa imposición de costas ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Eva representada por la procuradora María Boulandier contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de Amurrio contra la sentencia dictada en el procedimiento de Medidas a favor de los hijos nº 181/12, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda debemos declarar y declaramos que corresponde adoptar a favor de la menor Leticia las medidas ya dispuestas en la sentencia de instancia a favor de su hermano Estanislao y que hemos resumido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Y todo ello sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0519-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.