Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 321/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 321 (C-34) 13

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 104/12

JUZGADO de Marca Comunitaria nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 36/14

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero de dos mil catorce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de diseño industrial comunitario no registrado, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 104/12, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Velvet S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por el Letrado D. David Pellese Urquiza; y como parte apelada la mercantil demandada C&A Modas S.L:, representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Koch Moreno, que ha presentado escrito de oposición. La co-demandada, Cofra Holding A.G. está en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 104/12, se dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Enrique de la Cruz Lledó, Procurador de los Tribunales y de la mercantil Velvet S.L. contra C&A Modas S.L. y contra Cofra Holding AG sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 1 de agosto de 2013 donde fue formado el Rollo número 321/C-34/13. Devueltos los autos al Juzgado de procedencia para subsanación procesal, se reintegraron en fecha 3 de febrero de 2014, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2014, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la decisión del recurso, conviene aclarar, haciendo uso de la facultad que confiere el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo de la Sentencia de instancia objeto de apelación. Y es que la resolución contiene un pronunciamiento plenamente desestimatorio de la demanda que resulta incompatible con lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo de la propia resolución conforme al cual '... se consideran infringidos los derechos de la demandante por C&A Modas S.L.', pronunciamiento que viene a estimar una de las acciones ejercitadas por la demandante, la declarativa de infracción de diseño comunitario no registrado respecto de C&A Modas S.L., y que supone una parcial estimación de la demanda que necesariamente debe tener su reflejo en el fallo que queda completo con la desestimación tanto de la acción declarativa de infracción respecto de la co-demandada Cofra Holding AG como de la acción indemnizatoria de responsabilidad civil objetiva y por culpa derivada de la infracción estimada.

Tal aclaración confiere además el sentido lógico a la delimitación de los pronunciamientos que se critican en el recurso que se formula por la demandante y que circunscribe a la desestimación de la acción indemnizatoria frente a C&A Modas S.L. y la desestimación de la demanda -acción declarativa de infracción e indemnización- frente a Cofra Holding AG.

Aclarado el fallo de la Sentencia, identificaremos los antecedentes esenciales del litigio a tomar en consideración en la decisión del recurso.

En este litigio la mercantil Velvet S.L., diseñadora y comercializadora de tejidos para prendas de vestir, en particular para prendas de baño, formula demanda contra C&A Modas S.L. y Cofra Holding AG por copia de dos de sus diseños, a saber del diseño -floral- nº 380605 de la colección Baby Velvet, divulgado en diciembre de 2006 y que afirma es reproducido por C&A en sus prendas referenciadas con el número A 1586.558 2 092 98 y, en segundo lugar, del diseño -tiburón- nº 312203, de la misma colección, divulgado en octubre de 2008 y que igualmente entiende copiado en las prendas de baño infantil referenciadas con el número A 0998.956 1 122 81 de la demandada. Velvet S.L. dirige también su demanda por la infracción de aquellos diseños frente a la mercantil suiza Cofra Holding AG, en tanto sociedad matriz con el control efectivo sobre el resto de sociedades del grupo que participan en la adquisición y distribución de las prendas comercializadoras.

La Sentencia dictada en la instancia no ha sido favorable a Velvet S.L..

Tras estimar que los tejidos referidos a las prendas indicadas de las comercializadas por C&A Modas S.L. reproducían los tejidos de Velvet S.L. en modo infractor de los derechos vigentes a su fecha como diseños no registrados, ha negado sin embargo el derecho resarcitorio pretendido por Velvet S.L. como corolario de dicha infracción al entender que no se daban los presupuestos para la estimación de dicha pretensión indemnizatoria ante la falta de prueba de que C&A Modas S.L. fuera importadora de las prendas con los tejidos infractores o primera comercializadora, como tampoco que hubiera incurrido con su conducta en culpa, desestimándose igualmente las acciones frente a Cofra Holding AG al considerar que Velvet S.L. no ha acreditado, por incumplimiento de lo previsto en el artículo 85-2 RDMC, el carácter novedoso y singular de los tejidos en cuestión.

A la Sentencia ha formulado recurso de apelación la mercantil demandante Velvet S.L. que impugna, como ya hemos adelantado, el pronunciamiento absolutorio de su pretensión indemnizatoria respecto de C&A y el pronunciamiento absolutorio de la mercantil Cofra Holding AG.

Delimitado el contenido del recurso y sus antecedentes, procederemos al examen de cada uno de los motivos formulados por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Tres argumentos desglosa el recurrente para impugnar el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión indemnizatoria dirigida contra C&A Modas S.L.

Critica en primer lugar la interpretación 'comunitaria' que la Sentencia otorga al artículo 54-1 de la Ley 20/2003 de Diseño Industrial a los efectos de considerar a C&A Modas S.L. como primera comercializadora y en su caso, importadora. Valora en segundo lugar como erróneamente interpretada, la prueba aún en la consideración del artículo 54-1 LD desde una perspectiva comunitaria, defendiendo la acreditación en el litigio de la conducta tanto importadora como de primera comercializadora de la demandada C&A Modas S.L. en relación a las prendas litigiosas en la UE. Y finalmente, impugna el pronunciamiento judicial no estimativo de culpa en la infractora, C&A Modas S.L., con ocasión de la infracción de los diseños de Velvet, a los efectos de la concurrencia del presupuesto por culpa a que hace referencia el artículo 54-2 LD.

El primer motivo de los referidos sobre la pretensión indemniztoria es por tanto el relativo a la defensa de la responsabilidad indemnizatoria objetiva de C&A Modas S.L. por su condición de importadora y primera comercializadora de los productos litigiosos en el marco de una interpretación estrictamente nacional de lo previsto en el artículo 54-1 de la Ley 20/2003 .

En efecto, sustenta el recurrente que se equivoca la Sentencia al dar un sentido comunitario al artículo 54-1 LD cuando se trata de una norma nacional a la que el Reglamento -art 88-2-3 RDMC- se remite. Y afirma que dándole el sentido nacional a la norma, queda acreditada la responsabilidad de la mercantil demandada C&A Modas S.L. al quedar probado que ha realizado actos de importación a España o al menos, de ser la primera comercializadora en España.

El motivo se desestima.

Dos pronunciamientos interpretativos de norma jurídica han de ser la base de la decisión del motivo, en primer lugar, lo referente a la naturaleza comunitaria del diseño no registrado, que debe arrojar luz sobre la interpretación que debe otorgarse al artículo 54-1 de la Ley 20/2003 de Diseño ; en segundo lugar, dando respuesta al planteamiento formulado por la parte apelada, delimitar el alcance de los efectos de la infracción y en particular, si es identificable en la norma jurídica una acción indemnizatoria dimanante de la infracción de un diseño no registrado.

En cuanto a la primera.

El diseño no registrado es diseño comunitario.

Así resulta del hecho de que su regulación no se encuentre en la Ley de Diseño Industrial sino en el Reglamento 6/2002. Su Exposición de Motivos lo justifica y resulta congruente con la remisión que hace en su Disposición Adicional Octava que literalmente señala que la protección del diseño no registrado está ...reconocida en nuestro país en virtud del régimen comunitario previsto en el Reglamento CE 6/2002...', con la consecuencia derivada de que la protección del diseño no comunitario se produce conforme a la norma comunitaria, en este caso, por el Reglamento 6/2002.

En cuanto a la segunda, relativa a si la titularidad de un diseño no registrado confiere o no a su titular derecho a resarcimiento en caso de infracción, hemos de decir que sin duda la otorga.

Lo que argumenta C&A Modas S.L. para defender lo contrario es que el derecho indemnizatorio no está reconocido ni en la Ley nacional -art 53 y 54-, ni en el Reglamento comunitario cuyo artículo 19-2 sólo confiere a su titular derecho a impedir la utilización en el sentido del párrafo primero del mismo precepto, no apareciendo tampoco en el artículo 89, sin que la remisión del artículo 88-2 a la legislación nacional sea útil en tanto sólo regula el diseño registrado.

Pero se equivoca en tal planteamiento el apelado porque el artículo 19 RDMC, bajo el título diseño comunitario, se refiere tanto al diseño registrado como al no registrado, siendo así que el art 89 RDMC no diferencia entre modalidad de diseños y contiene entre el catálogo de acciones una norma genérica sobre las dimanantes de la infracción -art 89-d)- que permite dar cobertura a la reparatoria por daños y perjuicios, argumento que se abunda por el hecho de que el art 88 que se remite, para lo no previsto en el Reglamento, a la legislación nacional, también por tanto a lo relativo a la acción indemnizatoria.

La conclusión que se obtiene de lo anterior es que la infracción del diseño no registrado tiene como consecuencia un efecto idéntico al del diseño registrado, conclusión que comparte la doctrina más actual del Tribunal de Justicia que reconoce dicha la acción indemnizatoria dimanante de la infracción de un diseño no registrado en la reciente STJUE 13 de febrero de 2014 donde literalmente hace referencia a las '... pretensiones de indemnización del perjuicio derivado de las actividades del autor de esos actos', señalando que tanto estas pretensiones como la obtención de información para determinar el perjuicio ' ...se rigen, conforme al artículo 88, apartado 2, del mismo Reglamento, por el Derecho nacional del tribunal de dibujos y modelos comunitarios que conoce del litigio, incluidas las normas de Derecho internacional privado de éste.'.

TERCERO.-Hemos concluido por tanto que el diseño no registrado es diseño comunitario y que de su infracción deriva un derecho indemnizatorio si se dan los presupuestos que la norma aplicable -norma nacional- impone para la apreciación del derecho reparatorio.

Tales afirmaciones contienen ya una respuesta a la crítica que el motivo contiene, tanto en cuanto a la interpretación del artículo 54-1 LD como respecto del reconocimiento de la acción indemnizatoria derivada de la infracción del diseño no registrado.

En cuanto a este último aspecto nada tenemos que añadir, pues lo argumentado en el anterior Fundamento agota la respuesta al planteamiento de la demandada.

Pero sí conviene aún concretar la interpretación que ha de darse a las actividades a que hace referencia el artículo 54-1 LD y con cuya proyección comunitaria discrepa el apelante.

Pues bien, entiende el Tribunal que los conceptos 'importación' y 'primera comercialización' hay que tenerlos referenciados al ámbito europeo y no nacional como propone el Juez de instancia, no sólo por la naturaleza descrita del diseño no registrado, que al ser comunitario tiene carácter unitario -art 1-3 RDMC-, sino porque en la propia norma española el agotamiento -véase el art 49- es europeo (más que comunitario), a lo que se ha de añadir que el concepto importación en España, como Estado miembro de la UE, no puede ser considerado sino desde la perspectiva comunitaria basada -Tratado Constitutivo de la CE , art 9- en el principio de la unidad aduanera que es el que explica legislaciones tributarias como la del IVA diferenciando entre la importación extracomunitaria y el ingreso de mercaderías y servicios entre países de la Unión.

En conclusión, desde la perspectiva del 54-1 LD, la primera comercialización es la que se hace en UE y la importación es la que se hace respecto de Europa, no respecto España.

Siendo así, no es contraria al artículo 54-1 LD la interpretación que hace la Sentencia de instancia para excluir la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad objetiva del 54-1 en relación a la conducta comercializadora de Modas en España, que por tanto, sólo puede ser examinada desde una perspectiva comunitaria que es lo que constituye el segundo de los motivos de apelación que plantea la mercantil demandante Velvet S.L..

CUARTO.-Constituye el segundo de los argumentos expuestos por el apelante para impugnar la desestimación de la acción indemnizatoria, el relativo al examen de la prueba desde la perspectiva del art 54-1 LD referido al territorio de la UE.

Analiza el apelante la cuestión desde un punto de vista probatorio para afirmar, 1) que C&A Modas no ha acreditado una comercialización previa por tercero en al UE, 2) que ésta no ha acreditado una comercialización previa en la UE siquiera por otra sociedad de su grupo empresarial Cofra Holding AG y 3) que en todo caso son irrelevantes las operaciones internas entre sociedades de un mismo titular a efectos del art 54-1 LD.

En el desarrollo de estos argumento, argumenta al Tribunal la apelante que la demandada no ha probado la procedencia empresarial de los productos litigiosos, afirmando que respecto de las prendas con el estampado floral se ha limitado a indicar que proceden de una empresa italiana sin identificarla y que, en el caso del diseño tiburón, el producto aparece fabricado en Túnez según su etiqueta sin que C&A Modas haya identificado la empresa importadora o comercializado por vez primera en UE, limitándose a señalar a SC Dream Team SRL como proveedora de estas prendas sin aportar documental alguna, constando en el documento nº 17 demanda que las prendas con el tejido tiburón están enviadas desde Rumanía sin que conste, sin embargo, que la empresa proveedora radique en Rumanía, razón por la que considera el apelante que los bienes podrían estar en tránsito, concluyendo por tanto que no se ha probado que alguien distinto a C&B Buying GMBH & CO KG, de quien los recibe, importara el producto a UE ni, en todo caso, que ésta haya comprado el producto y revendido el mismo, que no acredita el documento anexado al 17 de la demanda porque no es una factura sino una re-factura -re- invoice-, método usado para modificar la moneda de facturación final, excluyendo que C&A Buying tenga que ser necesariamente proveedora.

Y concluye su argumento añadiendo que aun en el caso de que se considerara que C&A Buying hubiera sido la importadora de los productos litigiosos a UE con destino a Modas y otras empresas del grupo Cofra Holding AG, dicha operación intragrupo no constituiría comercialización y C&A Modas seguiría siendo primera comercializadora, tal y como deriva de la interpretación jurisprudencial. - SAP Alicante 22 de diciembre de 2009 y STJUE 30 de noviembre de 2004, C-16/03 - que afirma que no hay comercialización cuando se han importado por el titular a la EEE para la venta en sus propios establecimientos o en los de una sociedad del mismo grupo pero sin llegar a venderlos, tanto más en el caso donde la testifical del Sr. Eleuterio afirmó que no era C&A Modas quien decidía la compra o no a otras empresas del grupo.

El motivo se desestima.

La documentación aportada con su demanda la recurrente Velvet S.L. -diligencias preliminares, doc nº 17 demanda- acredita, aunque pretenda negarlo, que C&A Modas S.L. compró en la fecha que consta en dichos documentos, las prendas de baño femeninas a C&A Buying que a su vez las había adquirido unas en Italia -modelo flores- (a la mercantil Dieffe Group SRL según certificación del Director regional de marketing de la demandda, Sr. Fructuoso ) y otras en Rumanía - modelo tiburón-.

Ningún sentido tiene el planteamiento sobre la naturaleza del documento sobre la base de portar la denominación 're-invoice' cuando lo que se pone de manifiesto en la documentación aportada es una cadena de comercialización intraeuropea respecto de países que forman parte de la UE donde al menos uno de los países de adquisición, Italia, comparte la misma moneda no sólo de España, sino también de Alemania, sede de la proveedora C&A Buying respecto de los cuales, al menos, la interpretación dada al concepto re-invoice de ser método de cambio de moneda, no resulta congruente.

Ninguna prueba hay por otro lado de que C&A Buying fuera mera importadora (de hecho el Sr. Eleuterio afirmó que se dedicaba a las compras) y que la primera comercialización se hiciera por C&A Modas.

En los documentos de C&A Buying se hace constar que el origen de las prendas está en países UE (Italia y Rumanía) y por tanto, la presunción está a favor de considerar que existe previa importación por tercero a UE.

Por otro lado, la operación intraeuropea lo es entre sociedades independientes que se facturan -como consta en los documentos aportados con el 17 por la actora- las mercaderías.

No se trata por tanto de operaciones intragrupales no comerciales por más que respondan o pudieran responder a una determinada política intragrupal.

En relación a la doctrina jurisprudencial que señala en defensa de su alegato, señalar que en el caso no estamos ante meros traslados de mercaderías sino ante verdaderas operaciones derivadas de la oferta y la demanda traducidas en mercaderías que son abonadas.

En conclusión, lo que se prueba es que C&A Modas no es importadora (interpretando el 54-1 LD) ni, desde luego, primera comercializadora de los productos adquiridos respecto del espacio Europeo. Por tanto, no se dan los presupuestos para una responsabilidad objetiva.

QUINTO.-Concluye su crítica a la desestimación de la acción indemnizatoria analizando la concurrencia en la conducta infractora de C&A Modas de culpa o indiligencia a los efectos del art 54-2 LD.

Basa la afirmación de que la conducta de Modas es indiligente respecto de la infracción en el desconocimiento mismo de la titularidad del diseño de las prendas a pesar de su eminente carácter profesional, extendido y consolidado que dicha mercantil tiene del sector pero también en el hecho de que con posterioridad al requerimiento no se haya acreditado el efectivo cese en la comercialización de las prendas.

La Sentencia de instancia deniega la apreciación de la culpa o negligencia en la consideración de que se trata de diseños no registrados de los que no consta una comercialización intensa o extendida como para presumir que pudiera o debieran ser conocidos por la demandada.

Posición del Tribunal.

Para el apelante hay culpa previa al requerimiento por el hecho de la infracción en relación a los aspectos subjetivos que identifica del infractor como profesional del sector. Y hay culpa posterior al requerimiento por no acreditar el cese de la infracción.

El motivo debe ser desestimado.

Para ello tenemos en cuenta dos aspectos de la cuestión, en primer lugar el que se trata de diseños no registrados que, como tales, carecen del efecto publicitario del registro que la demandante no ha querido para sus diseños a pesar de que disponía de un año, desde su divulgación, para transformar -art 7-2-b) RDMC- el diseño no registrado en registrado. En segundo lugar porque, como bien señala la Sentencia, el demandante no ha probado la intensidad de la difusión de sus diseños, no aportando dato alguno acerca de sus ventas, puntos de comercialización, clientela, publicidad y similares que hubieran puesto de relieve que lo común en el sector, y por tanto también C&A Modas, eran conocerlos o deberlos conocer.

Por tanto, no podemos tener por negligente la conducta de Modas que adquiere de una empresa del grupo, C&A Buying, las prendas que a su vez habían sido adquiridas de otras mercantiles europeas sin que, sin embargo, hubiera reclamación contra ellas.

En cuanto a la posibilidad de fundar la acción por explotación tras requerimiento hemos de decir que en absoluto está acreditada tal explotación tras el requerimiento, no sólo porque el número de prendas era ciertamente escaso -1600 del diseño floral, 870 del diseño tiburón- sino porque consta la destrucción de las prendas con el diseño tiburón (véase anexo 2 doc nº 17 demanda y certificaciones) y porque no consta la comercialización del resto ni la ha probado el actor demostrando su comercialización por ejemplo, adquiriendo en el mercado nuevas prendas tras su requerimiento como sería lo diligente para comprobar el efecto de sus reclamaciones, afirmación que no supone trasladar una carga probatoria, ni diabólica ni indebida, pues el principio de flexibilidad probatoria impone gravámenes a quienes formulan alegatos cualquiera que sea su posición en el litigio. La explicación dada por C&A Modas sobre la razón de no poder acreditar el hecho 'negativo' del fin de la explotación resulta razonable, visto el número de prendas, la distribución en el mercado al tiempo del requerimiento y el tiempo transcurrido. Es por ello que no era irrazonable que el actor hubiera adicionado su conducta posterior al requerimiento de comprobación en los establecimientos donde había obtenido muestras, de la eficacia de los mismos.

La razonabilidad de la explicación en relación a la veracidad de la afirmación del cese y la falta de prueba por parte del actor, son las razones que derivan en la no consideración como hecho probado de que hubiera explotación de los diseños florales tras el requerimiento.

SEXTO.-Constituye el último de los apartados del recurso de apelación -motivos cuarto y quinto- lo relativo a la responsabilidad de la mercantil Cofra Holding AG.

Critica el apelante que la Sentencia, ante la rebeldía de Cofra, haya entendido que correspondía a la mercantil Velvet la carga de probar novedad y singularidad de los diseños litigiosos cuando, conforme al artículo 85-2 RDMC lo que ha de probar es lo dispuesto en el art 11 -divulgación- e 'indicar' en qué es singular su dibujo, siendo así que en el caso se describió porqué eran singulares los diseños en que basaba sus pretensiones sin que los demandados lo excepcionaran o reconvinieran para discutir su validez, inactividad que determinaría que los diseños deben de gozar de la presunción establecida en el artículo 85-1 RDMC, argumento que se abunda por el apelante por el hecho de que exigir a la parte actora probar que el diseño es singular, bien comparándolo con otros o probando que no hay otros previos, constituye una auténtica probatio diabolicaen tanto impondría probar que no hay un diseño anterior idéntico o que cause distinta impresión general.

Concluye el apelante su alegato en defensa de su pretensión condenatoria señalando que si se entiende probada por tanto la singularidad, en tanto resulta de la propia Sentencia los elementos para acreditar que se trata de copias y no constando que sean fruto de una creación independiente, debe concluirse que Cofra infringió los derechos de exclusiva que a la actora correspondía sobre tales modelos y que por tanto debe condenársele por los daños con la comercialización a nivel europeo.

El motivo se desestima.

Sin embargo la desestimación no trae causa ni en la falta de prueba del carácter singular de sus diseños ni en la interpretación que el apelante hace del artículo 85-2 RDMC.

En efecto, de un lado resulta incongruente por incoherente que a los mismos diseños que se afirman infringidos por la co-demandada, C&A Modas S.L., se les niegue singularidad, como presupuesto del diseño, respecto de la otra co-demandada Cofra.

No sólo es incoherente por el blindaje que tal interpretación pretende dar al artículo 85-2 RDMC, al punto de hacerle colisionar con un reconocimiento judicial previo, sino que además, yerra el Juzgador en su interpretación del precepto indicado.

Y es que lo que exige a quien defiende un derecho de exclusiva sobre un diseño no registrado en el artículo 85-1 RDMC, es la prueba de su divulgación -art 11- como factor objetivo para fijar el periodo de protección y, en cuanto a los presupuestos sustantivos para la protección del diseño el precepto sólo requiere de la 'indicación' de los aspectos que le confieren singularidad, que no su prueba porque, además de diabólica, resulta poco acorde con el reconocimiento de las acciones de retorsión contra la validez que el mismo precepto contempla respecto del presunto infractor.

Lo que se exige el precepto en relación a la singularidad es la descripción, indicación, explicación, aclaración o acotación de lo que entiende es singular en su diseño, lo que tiene su razón de ser en la concesión a la contraparte de un conocimiento concreto de aquello sobre los que puede disputar la validez o el carácter de diseño de la apariencia del producto de que se trate.

En todo caso, en materia probatoria no puede ser bien recibido un criterio tan rígido como pretende la resolución establecer pues, como dice la STJUE de 13 de febrero de 2014 '...si el tribunal de dibujos y modelos comunitarios apreciara que el hecho de imponer a dicho titular esa carga de la prueba puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil la aportación de tal prueba, está obligado, para asegurar el respeto del principio de efectividad, a hacer uso de todos los medios procesales puestos a su disposición por el Derecho nacional para paliar esa dificultad, comprendidas en su caso las reglas de Derecho interno que prevean una flexibilización o una atenuación de la carga de la prueba.', lo que si bien es cierto, es pronunciamiento respecto del artículo 19-2 RDMC sobre la carga de la prueba de la copia, entendemos que es pronunciamiento perfectamente trasladable como modelo interpretativo de la prueba respecto del artículo 85-2 del mismo Reglamento.

Ahora bien, que no haya duda sobre la merecida protección de los diseños en los que basa su reclamación la mercantil demandante, en absoluto permite concluir con la responsabilidad de Cofra ya que no consta, por más que sea la sociedad titular del grupo, que asuma la dirección comercial más allá de las directrices generales que desde el punto de vista de la política del grupo pueda impartir a sus sociedades.

Ningún dato aporta el recurrente del que deducir que hay una implicación entre las operaciones de infracción y la sociedad matriz del grupo, siendo toda la aportación que se hace sobre la cuestión una mera especulación que no resulta confirmada por la declaración testifical despachada en el acto del juicio, sin que desde luego, la merca calificación de sociedad matriz permita derivar responsabilidad infractora a la misma sin acreditar su participación en actos concretos de los definidos en el Reglamento -art 19 RDMC-, es decir, en actos de fabricación, oferta, puesta en el mercado, importación, exportación, almacenamiento o utilización del producto con el diseño por apariencia del mismo.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación de la demandada, no cabe sino imponerlas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Se aclara la sentencia de instancia incorporando el siguiente fallo:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Enrique de la Cruz Lledó, Procurador de los Tribunales y de la mercantil Velvet, .S.L contra C&A Modas,S.L., debo declarar y declaro infringidos los derechos sobre los diseños industriales no registrados titularidad de la demandante, desestimando la pretensión indemnizatoria.

Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el mismo demandante contra la mercantil Cofra Holding AG.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

Que desestimando el recurso de apelación recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Velvet S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria número dos de los de Alicante de fecha 28 de febrero de 2013 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-