Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 405/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00036/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 405/2013
NÚMERO 36
En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª.
María Paz Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 405/2013, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 216/2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero, promovido por D. Severino ,
demandante en primera instancia, contra Dª. Frida , demandada en primera instancia, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Severino .- Se declara la expresa imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Febrero de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 9 de octubre de 2.012 , en autos 469/12, imponiendo al demandante D. Severino las costas causadas.

Recurrida la sentencia por el demandante, éste insiste en las peticiones formuladas en la instancia, en concreto la existencia de un cambio sustancial de sus circunstancias económicas que justifica la modificación de medidas peticionada.



SEGUNDO.- El apelante, en la sentencia de divorcio, anteriormente reseñada, que aprueba el convenio de mutuo acuerdo de 11 de junio 2.012, aceptó el abono a su exmujer, Frida , de una pensión compensatoria de seiscientos sesenta euros (660#) mensuales, durante un periodo de cuatro años. También preveían que caso de que la beneficiada con la pensión encontrase un trabajo por cuenta ajena o propia, por el que percibiera una cantidad superior o se le fijara en concepto de pensión o percibiese una pensión de jubilación, invalidez etc. quedaría en suspenso la obligación de abonar la pensión compensatoria. Así mismo, de realizar algún trabajo remunerado por cantidad inferior a la misma, D. Severino abonaría a su esposa la diferencia entre el salario percibido y la cantidad que tuviese que abonar en concepto de pensión compensatoria.

El recurrente propugna ahora la supresión radical de esa pensión, o bien su reducción a cien euros (100#) mensuales, durante un año, argumentando la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias económicas de los litigantes.

El examen de las actuaciones de instancia, en base a las alegaciones de la parte recurrente, nos lleva al rechazo de la apelación.

En primer lugar y como correctamente apunta el juzgador de instancia, en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, nos hallamos ante una medida patrimonial aprobada el 9 de octubre de 2.012 y cuya modificación se insta el 5 de junio de 2.013 , es decir ocho meses más tarde, modificación por ende que sólo se justificaría en base a un cambio sustancial de circunstancias que no hubiera podido preverse cuando se firma el convenio. Supuesto que no cabe apreciar en el caso de autos.

Aún dando por ciertas las alegaciones del apelante, a saber, su condición de dueño de un bar, donde también se dispensan comidas, 'Bar de Chus'. Que uno de sus principales activos fuera la venta de comidas, bien para consumir en el propio establecimiento o bien para llevar a casa. Que esa parte importante del negocio la supervisaba su ex mujer y de ahí que se fijara una pensión compensatoria elevada la cual opera a modo de retribución salarial, era de prever que la disolución del matrimonio implicaría la ruptura de la colaboración empresarial y ello de forma especial si como aduce la apelada el recurrente ha pasado a regentar el negocio con su nueva pareja.

Es más, de ser ciertas las premisas que aduce el apelante para fijar la pensión compensatoria, tratando de vincularla, en cierto modo, a que la exmujer siguiera colaborando en el bar durante cuatro años, nada más fácil que haberlo así previsto, de forma expresa, en el convenio regulador del divorcio, al igual que se hizo con otras eventualidades, tales como que la pelada procediera a trabajar por cuenta propia o ajena, contemplando distinto régimen de la pensión compensatoria si la retribución salarial que en ese caso recibiera fuese superior o en su caso inferior a la pensión compensatoria. La lectura de todas esas hipótesis llevan a una conclusión cual es que a la apelada se le estaba garantizando unos ingresos mensuales mínimos de seiscientos sesenta euros (660#), durante cuatro años, con la correspondiente actualización anual de dicha suma con arreglo a las variaciones del IPC.

Cuando los litigantes aceptan ese convenio es de prever que ya habían ponderado las eventuales circunstancias futuras que podían incidir en la evolución del negocio, no obstante lo cual convinieron una determinada pensión compensatoria. Acuerdo de voluntades del que no puede apartarse ahora, unilateralmente el apelante, máxime cuando no cabe dar por acreditada la pretendida pérdida de rentabilidad económica del negocio. Ésta tan sólo se sustenta en unas hojas de caja elaboradas unilateralmente por el recurrente y que tampoco permiten formar una idea clara y fidedigna de la evolución del mismo, pues aún admitiendo que las ventas hayan disminuido, ello habrá supuesto una reducción de gastos -las materias primas adquiridas para la elaboración de las comidas también serán menores- de manera que para afirmar la pérdida de beneficios sería necesaria una comparación entre ambos conceptos lo que no se hace, no existiendo prueba en autos que permita realizarla.



TERCERO.- Los argumentos anteriormente expuestos nos llevan también al rechazo de los restantes motivos del recurso.

Es improcedente la modificación de la prestación de alimentos a satisfacer a sus hijas, pues si ésta se sustenta en una pérdida de ingresos y peor situación económica, tal y como acabamos de razonar no queda acreditada y aún en el hipotético supuesto de producirse, en una cuantía totalmente desconocida para este tribunal, las causas que lo motivan eran previsibles al tiempo de firmarse el convenio y debieron valorarse a la hora de establecer las sumas que el apelante se comprometía a abonar.

En cuanto al pago de las cuotas de hipoteca que gravan la vivienda familiar, la petición del recurrente de modificar el pago en exclusiva por él, tal y como recoge el convenio, para pasar a satisfacerla por mitad, entre ambos litigantes, la sustenta en el hecho de ser la mujer quien en la liquidación de la sociedad de gananciales se ha adjudicado la vivienda. Ahora bien, si examinamos el convenio regulador, en el que se recoge la liquidación del régimen económico matrimonial, se aporta de forma incompleta, en concreto se omite lo referente a la adjudicación del inmueble, falta de prueba del hecho constitutivo de su petición que la hace perecer, máxime como hemos expuestos precedentemente al no quedar acreditada razón alguna que justifique, en estos momentos, la modificación de los acuerdos alcanzados por las partes al tiempo del divorcio.



CUARTO.- La desestimación del recurso justifica la condena en costas al apelante por aplicación del artículo 398 nº1 de la LEC . En el caso de autos no hay razón alguna para apartarnos, en materia de costas, del criterio del vencimiento objetivo, pues como ya se dijo, en principio no encuentra razón justificativa el estar promoviendo la modificación de un convenio regulador, suscrito de mutuo acuerdo, cuando prácticamente no ha transcurrido un tiempo razonable que permita afirmar un cambio sustancial y consolidado de circunstancias valoradas a la firma del mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Severino , contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero, en el Juicio de Modificación de Medidas 216/2013 . Se confirma íntegramente la sentencia recurrida, imponiendo al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.