Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 306/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00036/2014

SENTENCIA Nº 36

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 306 de 2.013 dimanante de Juicio Ordinario nº 505/2011, sobre reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Octubre de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante, CAIXABANK S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Mercedes Manero Barriuso y defendida por el Letrado D. Fernando Dancausa Treviño; como demandada-apelada DOÑA Apolonia , en su propio nombre y como heredera de la codemandada fallecida Doña Leonor , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cano Martínez y defendida por la Letrada D.ª Verónica Olivares Boto; como también demandados-apelados DON Luis Andrés y PINTURAS DIVAD S.L., representados, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Enrique Guerrero Macho; igualmente, como demandado-apelado DON Casimiro , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Alejandro Escribano Negueruel; y también como demandada-apelada TALLERES CONTROL S.L..

Antecedentes

PRIMERO :Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Manero Barriuso en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. frente a TALLERES CONTROLES, S.L., y desestimando la misma frente a PINTURAS DIVAD, S.L., D. Luis Andrés , D.ª Apolonia , en su propio nombre y como heredera de D.ª Leonor y D. Casimiro representados por la Procuradora Sra. Cano Martínez, debo condenar y condeno a TALLERES CONTROLES, S.L. a abonar a la parte actora la suma de NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (98.736,46 euros) más los intereses que devengue hasta su completo pago al 13%, debiendo absolver al resto de los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. Se imponen las costas causadas a su instancia a TALLERES CONTROLES S.L., siendo las restantes costas a cargo de la actora'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Caixabank S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 9 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Caixabanc SA (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3-10-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos en cuanto desestima por prescripción las acciones de reclamación de cantidad ejercitadas frente a los cofiadores codemandados: Apolonia , Luis Andrés , Pinturas Divad SL y Casimiro .

Pretende la estimación frente a ellos de sus pretensiones con imposición de costas. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

- Vulneración de los artículos 1974 y 1975 CC en cuanto que el préstamo con garantía hipotecaria se otorgó el 16-9-1993 con un vencimiento de 20 años (2013), presentándose la Demanda de juicio monitorio luego convertido en ordinario el 8-6-2011, existiendo auto de adjudicación de la garantía en el procedimiento hipotecario de 2-5-2006 y burofaxes de reclamación que interrumpieron la ejecución en marzo de 2011

- Contradicción con abundante jurisprudencia: SS AP Málaga sec. 6ª de 12-1-2010 (no consta existencia de prestatarios y fiadores); AP Tarragona Secc 3ª A de 25-1-2011 (aplica normas especificas ; AP Madrid Secc 10ª S. 27-2-2006 ; AP Huelva Secc 2ª de 20-9-2010 ; AP Cantabria Secc 2ª de 17-5-2011 ; AP Santa Cruz de Tenerife Secc 3ª 14-9-2012 ; AP Granada Secc. 5ª de 11-11-2011 ; AP Madrid Secc 18ª de 4-10-2010 , S. TS de 25-5-2010

- Falta de concurrencia de retraso desleal de la entidad actora al ser titular de un crédito contra los demandados siendo estos perfectos conocedores de su condición de deudores hipotecarios y de la falta de pago y de que con la cantidad obtenida en subasta no se cubría la totalidad de la deuda, limitándose a ejercitar un derecho reconocido por la ley para reclamar una deuda que ni siquiera se discute.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

Reclamándose por la demandante el pago del capital no amortizado de un préstamo e intereses de demora no cubiertos en el proceso de ejecución hipotecaria con la subasta realizada y no existiendo plazo especial fijado en la Ley, el plazo de prescripción es el general de quince años establecido para las acciones personales ( art. 1964 C.C ), plazo que comienza a contarse desde que la acción se puede ejercitar.

La resolución apelada considera que ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción de 15 años entre la declaración de vencimiento anticipado y liquidación de cuenta efectuado por la entidad bancaria ahora ejecutante (dies a quo desde el que pudo ejercitarse la acción) y las reclamaciones extrajudicial y judicial de la deuda realizadas a los fiadores codemandados.

La parte apelante considera sin embargo que, conforme a los artículos 1974 y 1975 CC , la reclamación efectuada en el procedimiento de ejecución hipotecaria frente al deudor principal sí interrumpió la prescripción de la acción frente a los cofiadores.

TERCERO.- Las posiciones sobre la interrupción de la prescripción en estos supuestos son contradictorias en las Audiencias. La AP, Barcelona sección 17 en resolución del 22 de Julio del 2013 señala que:' ... el acreedor, para la interposición de tal acción personal no había necesariamente de esperar a que finalizase, en perjuicio de los plazos de prescripción invocados por los deudores, la vía privilegiada en que consistía el juicio hipotecario, pudiendo por el contrario haber interpuesto tal acción personal, al menos en la parte señalada, desde que tuvo por vencida la operación lo que, en el supuesto de autos, hubo de ocurrir necesariamente antes de la interposición de la demanda de ejecución hipotecaria'. ,

La AP Barcelona Sección 5 en S. del 11-11-2011 recogiendo esa doctrina se pronuncia sin embargo en sentido contrario indicando que:' Ahora bien ejercitándose la acción personal dimanante del contrato de préstamo, en el que la obligación lo es de devolución del capital entregado, y como tal se trata de una prestación única, con independencia de que se acuerde en virtud del principio autonomía de la voluntad, su devolución de modo fraccionado, el dies a quo para el nacimiento de ambas acciones ya fuere personal, como aquí acontecen, ya fuese real, como fue lo ejercitado en el procedimiento sumario hipotecario, lo es el día del incumplimiento de la obligación de devolución del capital prestado. El que la parte actora ejercitara ab initio, la acción real o luego sucesivamente la acción personal derivada del préstamo en modo alguno, puede alterar la fecha indicada para ambas acciones del ejercicio de las sucesivas acciones entre dos. Pues con independencia de la elección en el ejercicio de una u otra acción - real, personal- es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que fija y determina el inicio del nacimiento de las acciones. Y ello como ya defino, con absoluta independencia de que el ejercicio de ambas acciones fuese independiente y sucesivo, pues a tenor de la anterior regulación no podían ambas acciones ejercitarse acumuladamente. Ninguna razón legal existe para privilegiar el ejercicio de la acción personal, en el sentido de ampliar sin base legal ninguna, el tempus proescriptiones. Pues el régimen de prescripción de la acción no puede considerarse interrumpido por la mera elección en el ejercicio de una sobre la otra tal y como pretende la recurrente; y ello con absoluta independencia de que el plazo prescriptivo de las acciones personal y real sea distinto para cada una de ellas. No podemos primar ni privilegiar el nacimiento de una acción versus la otra; pues encontramos es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que hace surgir y hacer el ejercicio para cada una de ellas. Y así disponiendo la recurrente de un plazo de quince años para el ejercicio de la acción personal, plazo que permanencia vigente tras el ejercicio de la acción hipotecaria, la acción personal derivada de contrato de préstamo, pudo ejercitarse para exigir el cumplimiento el demandado de la obligación personal. Mas no ejercitándose en plazo la acción personal debe entenderse prescrita la acción aquí ejercitada.'Es el criterio de algunas Audiencias Provinciales. El nuestro es que el computo prescriptivo para la extintiva, debe efectuarse tomando como 'dies a quo' la fecha del Auto de Remate (21-5-1996), por ser aquella en la que se acredita la insuficiencia de los bienes adjudicados para saldar el debito.

CUARTO.- En el presente caso la póliza de préstamo indicaba en su condición vigésima:' Con independencia de la hipoteca que se constituye, DON Luis Andrés ; DOÑA Apolonia , DON Casimiro y DOÑA Leonor , y la Sociedad Mercantil 'PINTURRAS DIVAD, S.L.', aquí representada, garantizan especialmente el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de la presente escritura con el afianzamiento que, solidariamente con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, constituyen en este acto, quedando subsistente esta fianza mientras no queden totalmente canceladas las obligaciones que garantizan .Producido el vencimiento normal o anticipado de la operación y para el supuesto de que la Caja acreedora optase por dirigirse contra los avalistas, se practicará por la Caja una liquidación, considerándose como cantidad líquida exigible a los efectos del pago y, eventualmente, del derecho de ejecución, el saldo que en tal liquidación resulta. En su virtud bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de la primera copia de esta escritura, conforme al artículo 1.429, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acompañada de un certificado autorizado por la representación de la Caja, conteniendo el saldo resultante a cargo del fiador, expedido a los efectos del artículo 1.435 del mismo Cuerpo Legal '.

El plazo de ejercicio de las acciones se cuenta desde que pueden ejercitarse ( artículo 1.909CC ). En el presente caso la entidad acreedora declarado vencido el crédito y determinando el saldo correspondiente pudo desde el principio reclamar la deuda a los cofiadores solidarios entre sí y con el deudor principal, como así hizo de forma extrajudicial mediante acta notarial de requerimiento de fecha 14-2-1995. Sin embargo no formuló frente a aquellos reclamación alguna hasta que remitió Burofaxes en fecha 28-3-2011, momento en que ya había transcurrido el plazo prescriptivo de la acción.

No se trata aquí del supuesto en que el acreedor debe esperar a la finalización del procedimiento hipotecario para conocer y poder reclamar al citado deudor mediante acción personal la parte no cubierta. Por otra parte en las sentencias invocadas las acciones hipotecarias y personales vienen referidas únicamente al deudor principal.

Sin embargo en el presente caso el acreedor pudo reclamar desde el principio a los fiadores la liquidación de cuenta practicada y no esperar más de 15 años desde entonces para reclamarles ahora la deuda no satisfecha por el deudor principal tanto en concepto de principal e intereses devengados.

Por otra parte a efectos de interrupción de la prescripción el TS ha exigido identidad del derecho ejercitado, reclamado o reconocido con el afectado por la prescripción Así, la Sentencia de 3 de mayo de 1972 señala que ' la acción antes ejercitada y la que después se usa han de ser siempre las mismas y esa acción interruptora debe ser la procedente'las de 8 de marzo de 1975) y 16 de noviembre de 1985 que ' para estimar la interrupción prescriptiva de una acción determinada es absolutamente necesario que se haya ejercitado dicha acción y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía'; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1994 , que la interrupción no tiene lugar 'cuando las acciones ejercitadas son distintas e independientes'.

Teniendo en cuenta la falta de identidad de las acciones ejercitadas, el hecho de haber permanecido los fiadores al margen del citado procedimiento, no parece que por aplicación de los artículos 1974 y 1975 CC pueda entenderse producida respecto de ellos la interrupción de la prescripción con el ejercicio de la acción hipotecaria ejercitada frente al deudor principal.

Así y pudiendo el acreedor ejercitar su acción desde el principio de forma independiente frente a los cofiadores solidarios y habiendo dejado transcurrir desde entonces el plazo prescriptivo sin realizar frente a ellos reclamación alguna, la sola reclamación al deudor hipotecario entendemos no es suficiente para interrumpir la prescripción de los fiadores, quienes han permanecido ajenos al desarrollo del previo proceso, reclamándose además intereses devengados desde la liquidación inicial no satisfechos por el deudor principal.

Por todo ello procede confirmar en ese aspecto la resolución recurrida.

QUINTO.-Costas.- No obstante la desestimación del recurso, existiendo pronunciamientos contradictorios en las Audiencias Provinciales sobre la apreciación de la prescripción de la acción conforme a lo anteriormente indicado y en aplicación del artículo 394.1 LEC cabe apreciar dudas de derecho que justifican la no imposición de costas en ninguna de las instancias respecto de los cofiadores absueltos.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Caixabanc SA contra la sentencia dictada en fecha 3-10-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su revocación en el solo sentido de no hacer expresa imposición de costas respecto de los codemandados absueltos en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.