Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 19/2014 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00036/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2011 0201491

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000725 /2011

Recurrente: Victor Manuel , Elisenda

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: JUAN SEBASTIAN RAIGAL VALERO

Recurrido: Pura , Benita , Elias

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: ANTONIO LUIS MIRAVETE DUQUE

S E N T E N C I A NÚM.- 36/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 19/2014 =

Autos núm.- 725/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =

===================================================/

En la Ciudad de Cáceres a trece de Febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 725/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, los demandados DON Victor Manuel y DOÑA Elisenda , representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guisado González, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez,defendidos por el Letrado Sr. Raigal Valero,y como parte apelada, los demandantes, DOÑA Pura , DOÑA Benita y DON Elias , representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, y defendidos por el Letrado Sr. Miravete Duque.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 725/2011, con fecha 14 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Hernández Gómez, en nombre y representación de DOÑA Pura , DOÑA Mª DEL Benita Y DON Elias , contra los demandados DON Victor Manuel Y DOÑA Elisenda , representados por la Procuradora Sra. Guisado González.

Declaro que la casa situada en la CALLE000 nº NUM000 (hoy calle TRAVESIA000 NUM001 número NUM002 ) de la localidad de Valdecasa del Tajo (Cáceres) que tiene referencia catastral NUM003 según certificación catastral descriptiva y geográfica de bienes inmuebles de naturaleza urbana forma parte del caudal hereditario de Doña Fidela .

Condeno a los demandados DON Victor Manuel Y DOÑA Elisenda , estén y pasen por aquella declaración.

Se condena a los demandados DON Victor Manuel Y DOÑA Elisenda , a las costas derivadas del presente procedimiento...'

Con fecha 11 de Marzo de 2013, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 14 de febrero de 2013, en el sentido que se indica:

En el Fundamento de Derecho Primero, en el Séptimo y en el Fallo, donde dice '...con referencia catastral NUM003 ', DEBE DECIR '...con referencia catastral NUM004 '.

En el Fundamento de Derecho Quinto, donde dice: 'El 21 de Junio de 1998 cuando fallece Doña Fidela lega a Doña Nieves el usufructo vitalicio de la casa sita en Valdecasa del Tajo (Cáceres), CALLE000 , nº NUM000 y a sus hijos, hoy actores la propiedad. El título de posesión que tenía Doña Fidela lo era como usufructuaria. Este usufructo quedó extinguido por el fallecimiento de Doña Nieves el 7 de marzo de 2009.' DEBE DECIR: 'El 21 de Junio de 1998 cuando fallece Doña Fidela lega a Doña Nieves el usufructo vitalicio de la casa sita en Valdecasa del Tajo (Cáceres), CALLE000 , nº NUM000 y a sus hijo hoy actores la propiedad. El título de posesión que tenía Doña Nieves lo era como usufructuaria. Este usufructo quedó extinguido por el fallecimiento de Doña Nieves el 7 de Marzo de 2009...'

En el Fallo de la Sentencia donde dice:'Declaro...(hoy TRAVESIA000 NUM001 número NUM002 )...', DEBE DECIR: ' Declaro...(hoy TRAVESIA000 NUM000 número NUM005 )...'...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Febrero de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción reivindicatoria y, subsidiariamente, de una acción declarativa de dominio; y se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a los demandados a la pretensión subsidiaria esgrimida.

Disconformes los demandados, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Incongruencia omisiva de la sentencia, al no dar respuesta a la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' planteada por los demandados en su contestación a la demanda, en relación a la falta de acreditación de la renuncia realizada por los herederos de DON Melchor .

2º.- Incongruencia omisiva de la sentencia al no dar respuesta a la invocada 'falta de acción' de los demandantes por ausencia de título válido que les faculte para reivindicar el bien objeto de la litis.

3º.- Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba respecto al legado dejado por DON Luis Alberto a su esposa Doña Nieves , legado que es válido y eficaz, atribuyendo la propiedad de la cosa reivindicada a la legataria y por ende a sus herederos, los demandados.

4º.- Error de derecho por inaplicación del artículo 361 del Cc y jurisprudencia que lo interpreta, precepto que en el caso de autos, rectamente interpretado, supone la improcedencia del ejercicio de lA acción reivindicatoria por parte de los demandantes, al no haber hecho uso los mismos de la opción contemplada en dicho precepto, es decir, la de pagar la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Cc o bien haber exigido a los demandados pagar el precio del terreno.

SEGUNDO.- Se formula en primer lugar denuncia de la sentencia por incongruencia omisiva, al no dar respuesta a la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' planteada por los demandados en su contestación a la demanda, en relación a la falta de acreditación de la renuncia realizada por los herederos de DON Melchor .

Pues bien, debemos recordar que el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 indica que « Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con lasdemandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidasoportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntoslitigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

Según Guasp, la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión. El fundamento de la incongruencia es el respeto al principio dispositivo y el de garantía constitucional de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

La STS de 10-9-2007 señala que 'el deber de congruencia, se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes.

En similares términos la STS de 17-9-2008 señala que la congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ).

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero cuando sostuvo que: 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido(extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

En la correlación entre pretensión y decisión, la moderna doctrina procesal (MONTERO AROCA) propugna la superación la tradicional entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia, a la luz de la interpretación de la incongruencia 'extra petita' que, sin duda es el vicio de incongruencia que ofrece mayor dificultad en orden a señalar sus contornos. Cabe afirmar que es incongruente por 'extra petitum' la sentencia que, no omitiendo ninguno de los pronunciamientos exigidos por las pretensiones de los litigantes, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o hace alguna declaración que no corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes, como sostiene SALAS CARCELLER.

Así, mientras la omisión de pronunciamiento requiere ausencia de declaración en el «fallo»; la incongruencia 'extra petitum', exige la existencia de una declaración que se presenta como la exigida por la pretensión de la parte, pero por razones y fundamentos, distintos de los que se han alegado.

Se dice por los apelantes que la sentencia no se ha pronunciado sobre la alegada falta de legitimación activa de los mismos, al formular acción los demandantes DOÑA Pura , DOÑA Benita y DON Elias , sin contar con los herederos de su hermano Don Melchor , sin que conste la renuncia de los mismos al ejercicio del acción. Pues bien, ajustándonos estrictamente al motivo de apelación, es decir a la invocada incongruencia omisiva, cabe rechazarlo por cuanto en la sentencia se hace expresa referencia a esta cuestión señalando la desestimación de la falta de legitimación alegada en su fundamento de derecho tercero, a partir de la doctrina jurisprudencial referente a que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros.

TERCERO.- En segundo lugar, se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia al no dar respuesta a la invocada 'falta de acción' de los demandantes por ausencia de título válido que les faculte para reivindicar el bien objeto de la litis. Se dice por los apelantes que la invocación por los demandantes de la mera condición de herederos universales de su madre Dª Fidela , no es suficiente para entender acreditado el requisito de la prueba del título del dominio, exigido para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria.

Por otro lado, en el siguiente motivo se denuncia error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba respecto al legado dejado por DON Luis Alberto a su esposa Doña Nieves , legado que es válido y eficaz, atribuyendo la propiedad de la cosa reivindicada a la legataria y por ende a sus herederos, los demandados.

Ambos motivos deben ser estudiados de manera conjunta por cuanto en definitiva se trata de analizar no sólo la idea del título de dominio esgrimido por los actores, sino también su contraposición con el título de dominio que invocan los demandados.

La cuestión que realmente se está planteando en este motivo es, en efecto, la concurrencia de uno de los requisitos, diríamos que el primario y esencial, para el éxito de la acción reivindicatoria, cuál es la prueba del título de dominio.

El artículo 348 del Código Civil dispone que '... el propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla'.Podríamos definir la acción reivindicatoria como la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.954 ). La acción reivindicatoria es, desde esta perspectiva, una acción de naturaleza real, que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción recuperadora, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa y es una acción de condena, toda vez que la sentencia que se obtenga, si es favorable, condenará o impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución. Así pues, por el ejercicio de esta acción, el propietario vencerá al poseedor y recuperará la cosa si se prueba, y estos son los requisitos de la acción: el dominio por parte del actor, la falta de derecho a poseer del demandado, la tenencia o posesión de éste y la identidad de la cosa ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.927 , de 3 de marzo de 1.966 , de 10 de junio de 1.969 , de 19 de febrero de 1.972 , de 28 de junio de 1.976 , de4 31 de enero de 1.976 de 31 de enero de 1.980 , de 10 de marzo de 1.980 , de 13 de noviembre de 1.981, de 98 de junio de 1.982 y de 20 de diciembre de 1.984 ).

Esta línea jurisprudencial subraya la necesidad de que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama para que prospere la acción reivindicatoria. En otras palabras, el demandante o demandantes han de justificar su derecho de propiedad no dejando lugar a dudas sobre su condición de propietario. El título de dominio, en este sentido, equivale a la justificación dominical, que puede acreditarse por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, según interpretación jurisprudencial muy extendida (a título de ejemplo cabe mencionarse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1.928 , de 4 de mayo de 1.965 , de 24 de junio de 1.966 y de 17 de noviembre de 1.966 ). La prueba de este extremo incumbe al actor, en virtud de los principios generales que rigen la materia ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1.975 , de 26 de abril de 1.976 , de 5 de diciembre de 1.977 y de 30 de marzo de 1.988 , de 19 febrero de 1996 , 29 junio 1996 , 13 marzo 2002 de 27 septiembre 2002 y 15 de noviembre de 2012 , entre otras muchas).

Por otra parte se ha de probar la propiedad actual, sin necesidad de que sea actual el título de la adquisición ya que el estado de derecho adquirido se presume que continúa en tanto no se demuestre lo contrario por el demandado ( sentencia del tribunal Supremo de 21 de febrero de 1.941 ). Por lo que hay que probar que se adquirió el dominio por el reivindicante y no hace falta probar ser dueño ahora, porque se presume que se sigue teniendo la propiedad.

El propietario que reivindica deberá probar su derecho de propiedad, lo que será distinto, en la práctica, según su adquisición fuera originaria o derivativa. Si lo primero, le bastará probar el hecho originador. Pero si su adquisición fue derivativa, la prueba habrá de consistir en justificar el título por virtud del cual ha adquirido la cosa.

Para el éxito de la acción reivindicatoria es preciso por tanto que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, junto a la identidad de la misma y su detentación o posesión por el demandado, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la demanda tenga que ser desestimada ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.969 ), lo que no es más que una adaptación de la doctrina de la carga de la prueba recogida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite para demostrar y justificar el dominio que se pretende valerse, bien de documentos públicos o privados o bien de la 'causa idónea' que da nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste, es decir, para acreditar la titularidad dominical pueden utilizarse todos aquellos medios de prueba que el ordenamiento previene o incluso la posesión continuada conforme a los artículos 1.941 , 1.959 y 1.963 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo 28 de marzo de 1.973 , de 5 de diciembre de 1.977 , de 6 de julio de 1.982 , entre otras muchas).

Ciertamente, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de domino,'( sentencia de 11-5-1987 ). Y es verdad que la STS de 20-10-1989 ha señalado que 'que el mero parentesco con el titular anterior no era suficiente para entender adquirida la propiedad por sucesión testada o intestada conforme al artículo 609 CC '. Ahora bien, tales manifestaciones doctrinales han de completarse con aquellas que refieren que en todo caso queda a salvo que se pueda probar que el bien en cuestión forme parte de la herencia ( STS de 3-6 - 1989 , 5-11-1992 y 29-6-1996 16 mayo de 2000 ).

Pues bien, frente a lo que exponen los apelantes, lo primero que hay que decir es que esta cuestión sí es analizada por la juzgadora de la primera instancia, si bien que desde la perspectiva de la concurrencia del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria, al que antes hemos hecho referencia, por lo que, bajo ningún concepto puede hablarse de incongruencia omisiva alguna. Es más, la inexistencia de esa incongruencia omisiva, se expone en el propio recurso de apelación al apuntar a la crítica de la resolución recurrida en lo que se refiere a la consideración suficiente del título de dominio esgrimido por los actores.

Ya en esta perspectiva, que es la correcta, debemos indicar que la resolución recurrida analiza minuciosamente esta cuestión, señalando que la actora justifica su dominio a través de una serie de documentos acompañados a la demanda. Así, señala, el documento que refleja que la vivienda hoy reivindicada fue comprada por Don Cesareo , padre de DOÑA Fidela , a DON Iván en contrato de compraventa de fecha 1 de noviembre de 1914, aportado como documento número 6 a la demanda. Por otro lado, indica que DON Cesareo contrajo matrimonio con DOÑA Rosaura y, tras su fallecimiento, heredaron sus bienes las hijas de dicho matrimonio DOÑA Evangelina , Dª Tania y Dª Fidela , correspondiendo la vivienda litigiosa a Doña Fidela , lo que se acredita mediante documento de liquidación del impuesto de derechos reales de 27 de abril de 1959, aportado como documento nº 12 a la demanda. Igualmente, se indica, que Doña Fidela contrajo matrimonio con DON Adriano , del que tuvieron cinco hijos, los hoy demandantes, DOÑA Pura , DOÑA Benita y DON Elias , más DON Luis Alberto y D. Melchor , según se acredita con el libro de familia aportado como documento nº 14 a la demanda. Se indica igualmente que DON Luis Alberto falleció el día 25 de enero de 1989, legando en su testamento de fecha 25 de enero de 1989, a su esposa DOÑA Nieves , la casa litigiosa, con base en un documento privado suscrito entre los hermanos el día 28 de agosto de 1988, preparatorio de la partición hereditaria de la causante Doña Fidela y realizado en vida de la misma (documentos 17 y 18 de la demanda). La descripción fáctica documentada se complementa con el hecho de que el día 21 de junio de 1998 fallece Doña Fidela , es decir, con posterioridad a su hijo DON Luis Alberto . En el testamento de Doña Fidela , otorgado el día 27 de abril de 1990 y que aparece aportado como documento nº 2 de la demanda, la causante lega a DOÑA Nieves , esposa de su hijo fallecido DON Luis Alberto , el usufructo vitalicio de la casa litigiosa e instituye herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, por iguales partes, a sus hijos DOÑA Pura , DOÑA Benita y DON Elias , y D. Melchor , falleciendo este último en fecha 14 de enero de 2002.

En fecha 9 de junio de 2011, los herederos de Doña Fidela , otorgaron escritura pública de manifestación y adjudicación de herencia, aportada como documento número 27 a la demanda, sin que en la misma figure el bien litigioso que hoy reivindican, dentro de todos los bienes inventariados.

A partir de aquí, la juzgadora de la primera instancia señala que el bien litigioso había sido un bien privativo, adquirido por Doña Fidela , de la herencia de sus padres, que difícilmente pudo ser trasmitido a su hijo DON Luis Alberto , al haber premuerto este a la causante y, en ese sentido, no pudo D. Luis Alberto disponer a su vez del bien por testamento por no pertenecerle, de conformidad a lo dispuesto en art. 862 del Cc , y ello con independencia del documento privado suscrito entre los hermanos, que requería el presupuesto indispensable de sobrevivir ellos al causante.

Ciertamente, como expusimos, Doña Fidela lego el usufructo vitalicio de la casa litigiosa a favor de DOÑA Nieves y a sus hijos la propiedad, como herederos universales de todos sus bienes. Dicho legado es posterior al efectuado en su testamento por D. Luis Alberto a su esposa.

Pues bien, no podemos olvidar que lo legado fue el usufructo vitalicio del bien litigioso, pero no la nuda propiedad el mismo, que pertenece a los herederos. El referido usufructo quedó extinguido por el fallecimiento DOÑA Nieves , fallecimiento que se produjo el día 7 de marzo de 2009, y en tal sentido, la nuda propiedad se convirtió en propiedad completa de la comunidad hereditaria de Doña Fidela .

En esas circunstancias, la juzgadora de la primera instancia llega la conclusión de que al carecer DOÑA Nieves de la nuda propiedad sobre el bien, no tenía poder de disposición para transmitirlo a los hoy demandados, sus sobrinos, por título de herencia.

Pues bien, de todo lo expuesto resulta la necesidad de confirmar la sentencia dictada en lo que hace referencia al cumplimiento del requisito del título de dominio, integrando todos los documentos en cuestión que hemos referenciado. No es verdad que se ejercite por los demandantes la acción protectora del dominio con la mera mención del título de herederos universales de Doña Fidela , sino que, como indica la jurisprudencia antes citada, se ha probado que el bien en cuestión forma parte de la herencia, justificando así plenamente el título de dominio. La integración del bien en la herencia se deduce la propia escritura pública de manifestación y adjudicación de herencia de fecha 9 de junio de 2011, otorgada por los herederos de Doña Fidela , en relación con el testamento de la causante, pues de ambos documentos se infiere que la vivienda reivindicada pertenece a la herencia, por más que se legara el usufructo vitalicio a DOÑA Nieves , que se extinguió su fallecimiento. El hecho de que en la escritura de manifestación y adjudicación de herencia referida no figure el bien litigioso, seguramente por obrar en el catastro a otro nombre, no es obstáculo para la prosperabilidad de la acción, pues esa circunstancia, tal y como se expuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-2011 , no les priva a los actores de su derecho a reivindicarlo en interés y beneficio de todos los herederos y a efectuar posteriormente, si fuera menester, un complemento de la partición al amparo de lo establecido en el artículo 1079 del Código Civil .

A ese claro título dominical no obsta el legado efectuado por D. Luis Alberto , al haber premuerto este a la causante y, en ese sentido, no haber podido disponer del bien por testamento por no pertenecerle, de conformidad a lo dispuesto en art. 862 del Cc , sin haberse acreditado que el testador conociera que no era propio lo legado, lo que se pone de manifiesto en su propio testamento al expresar que legado a su esposa una casa 'propiedad privativa del testador ', cuando dicha propiedad sólo podría sostenerse a partir de la herencia recibida de su madre, lo que fue imposible porque ésta le sobrevivió. Y, en ese sentido, eso explica que Dª Fidela realice el legado del usufructo vitalicio del bien a favor de la esposa de su hijo D. Luis Alberto en testamento posterior al que este otorgó. A todo ello no afecta al documento privado firmado entre sus hermanos y su madre el 28 de agosto de 1988, en el que se realizaba una prospección de la partición hereditaria de la causante en vida de la misma, naturalmente condicionada por la última voluntad de la causante y por la necesaria supervivencia de los herederos respecto de la misma.

CUARTO.- En el último motivo de apelación se denuncia error de derecho por inaplicación del artículo 361 del Cc y jurisprudencia que lo interpreta, precepto que en el caso de autos, rectamente interpretado, supone la improcedencia del ejercicio de la acción reivindicatoria por parte de los demandantes, al no haber hecho uso los mismos de la opción contemplada en dicho precepto, es decir, la de pagar la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Cc o bien haber exigido a los demandados pagar el precio del terreno.

Se dice por los apelantes que la sentencia no entro a valorar este motivo de oposición a la demanda, es decir la improcedencia del ejercicio del acción reivindicatoria por parte los demandantes, sin haber hecho uso antes de la opción del supuesto de accesión previsto en art. 361, lo que era necesario al partir de la rehabilitación que se efectuó en la vivienda litigiosa por DON Luis Alberto y Doña Nieves en el año 1988.

Pues bien, lo primero que tenemos que decir es que no es cierto que la sentencia omitiera referencia a este motivo de oposición pues, como los propios apelantes reconocen en su recurso, la sentencia sí tuvo en cuenta tales obras de rehabilitación, constatando que las mismas se realizaron y manifestando que, en todo caso, no es óbice para el ejercicio de la acción entablada la opción a que se hace referencia en el artículo 361 del Cc , ya que los demandados no figuran como propietarios de un terreno sino de una edificación.

Es relevante también recordar que la sentencia no acoge la pretensión principal reivindicatoria que es, al entender de lo expuesto por los apelantes, la que justificaría previamente la aplicación del artículo 361 del Cc , sino que la sentencia optó por la pretensión subsidiaria declarativa de dominio, con el argumento relativo a que a pesar de haber resultado acreditada la prioridad del título de los actores, no se podía acceder a su pretensión principal, al no probarse que fueran los únicos propietarios de la vivienda, todo ello en relación a la posible renuncia de uno de los hermanos que no fue objeto este procedimiento. Por otro lado, se indica que no se han acreditado ni la existencia de frutos, ni la cuantía de los mismos y tampoco la propiedad de los enseres que pudieran existir en el interior de la vivienda.

Partiendo de estos hechos, cabe decir que a nuestro entender no resulta de aplicación el artículo 361 del Cc que, efectivamente, está hablando del dueño del terreno en que se edificara, cuando aquí los actores se han pretendido en la demanda y han sido reconocidos en la sentencia, como dueños de la edificación y del terreno en que se asienta la misma. El precepto está pensando en el dueño de un predio en el que se ha construido y en ese sentido se sostiene que mientras no se abone la indemnización de la que habla el precepto, el dueño del predio no tiene el dominio de lo edificado, manteniendo el que edificó el derecho de retención establecido en art. 1453 Cc , configurándose así una suerte de dominio separado del incorporante previo al ejercicio de la acción por el dueño del suelo. En este caso no estamos ante unos propietarios que construyeran una edificación en un terreno, sino ante una edificación existente desde hace mucho tiempo, que es la que aparece en todos los títulos litigiosos. Aquí lo que ha existido es una rehabilitación de esa edificación, que es cosa bien distinta.

Ahora bien, incluso desde esta perspectiva y en el planteamiento que pretende evitar un enriquecimiento injusto a favor de los declarados dueños de la edificación, cabe advertir, igualmente, que aun cuando se ha justificado la rehabilitación, existen serias dudas sobre su entidad, la cuantía de las obras y quien afrontó la misma. Los demandantes sostienen que fue su madre y propietaria de la vivienda Doña Fidela quien encargó las obras de rehabilitación y quien las pago. Por su parte, los demandados sostienen que fueron DON Luis Alberto y DOÑA Nieves , quienes las encargaron y pagaron. Lo cierto es que no hay facturas ni documentos justificativos de las obras, su cuantía y el titular del pago. Es verdad que en el litigio prestó declaración Don Darío , albañil que realizó las obras de rehabilitación y lo es también que el mismo indicó que a su entender la obra fue encargada por DON Luis Alberto y DOÑA Nieves , que eran los que le pagaban, aunque también que desconocía por completo la procedencia del dinero. De ello resulta que no ha quedado probada la posible existencia del enriquecimiento injusto por parte de los demandantes que está en la base del motivo de oposición esgrimido.

Por todo ello, también se rechaza este motivo de apelación y, en definitiva se desestima el recurso apelación en su conjunto, confirmando íntegramente la sentencia dictada la primera instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel y Dª Elisenda contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 725-2011, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.