Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 286/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 286/2.013

Proc. Origen: Modificación de medidas 570/2.012

Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 570/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Doña Inés , representada por la Procuradora sra. Zambrano Murillo, asistida por el Letrado sr. Gómez Sánchez; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Don Víctor , representado por el Procurador sr. Rodríguez Hernández, asistido por el Letrado sr. Cruz Peláez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 22 de diciembre de 2008 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Víctor contra Doña Inés y desestimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por Doña Inés sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de fecha 16 de octubre de 2006 recaída en los autos 957/2006 ( que fue modificada por sentencia de 17 de noviembre de 2008 dictada en autos 1198/2007 ) debo acordar y acuerdo las medidas siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas será el que acuerden las partes tomando en cuenta la voluntad del menor, y en su defecto se llevará a cabo todos los sábados desde las 13.00 hasta las 16.00 horas. De forma progresiva se procederá a su ampliación , conforme se refuercen los lazos paterno-filiales , lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia y a instancia de las partes.

3º.-Doña Inés abonará una pensión de alimentos a favor del hijo en la cantidad de 100 euros mensuales . Dicha cantidad deberán ser actualizada anualmente de acuerdo a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya y deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que la esposa designe a tal efecto, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del C.c . si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Huelva en plazo de veinte días contados desde el día siguiente de su notificación

Inclúyase la misma en el libro de sentencias, dejando testimonio bastante en los autos de su razón.'

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Inés , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Al haberse propuesto prueba testifical y vista para su práctica, se acordó por auto de 21 de febrero de 2014, denegar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, que al no ser recurrido ganó firmeza, por lo que se señaló la audiencia del día de la fecha para deliberar, votar y resolver el recurso de apelación planteado contra la sentencia de primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso de apelación interpuesto por la sra. Inés se circunscribe a alegar como motivos del mismo: 1º.- Infracción procesal al no haberse practicado la prueba testifical que fue admitida provocando indefensión de la recurrente y que era precisa para acreditar sus posiciones.

2º. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la guarda y custodia de la madre y respecto a la vivienda familiar. Se alega también haberse incurrido en error por la juzgadora a la hora de valorar la prueba, por cuanto estima la recurrente que no ha habido modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron las medidas.

En cuanto a la guarda y custodia entiende que la juzgadora se ha basado para decidir en la exploración judicial del menor y en la impresión subjetiva que ha obtenido de ella, obviando la actividad probatoria desplegada a su instancia que no es coincidente con lo expresado por el menor, estimando que la prueba practicada a su instancia contradice el fallo y las pretensiones de la demanda. Siendo incierto que el menor tomara por propia iniciativa la decisión de vivir con el padre, sino que fue este el que de manera unilateral dejó de devolverlo al terminar el período vacacional que aprovechó para manipular al hijo que desde siempre ha tenido trastornos de conducta, sin que este tuviera actitud negativa hacia la madre, siendo su deseo recuperar sus derechos, no siendo lógico que el menor haya pasado de estar a gusto con su madre y su familia materna, a mantener que no desea permanecer con ellos. También resulta sospechoso que desde el procedimiento de modificación de medidas de 2007, haya ocurrido dicho cambio, cuando en el informe del Equipo Psicosocial de Familia (IEPF), se mantuviera que deseaba vivir con su madre, el marido de esta y su hermana pequeña, por lo que no se comprende el cambio que ahora mantiene de no querer convivir con la madre, cuestiones, estas que para resolverse se debe practicar la prueba interesada.

Por lo que se refiere a la vivienda familiar, entiende que no está siendo usada por el menor y su padre, como se acreditó con la documental aportada, que el padre tiene su domicilio habitual en Gibraleón, entendiendo que el testigo presentado de contrario declaró falsamente, sin que tuviera la oportunidad de contradecir su declaración.

Suplica que la guardia y custodia del menor la tenga la madre y en cuanto a la vivienda familiar que se modifique la atribución de la misma al padre y al menor y como ambas partes tienen viviendas distintas a la mencionada, sea vendida al no destinarse al uso establecido, no siendo por lo tanto ello contrario al interés del menor, liquidándose la sociedad ganancial.

B). El progenitor se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia. Estima que no se ha producido ninguna infracción procesal en cuanto a la admisión y práctica de la prueba.

La sentencia no incurre en ningún error al valorar la prueba, siendo la parte contraria la que pretende una nueva valoración imponiendo su criterio, parcial, interesado y perjudicial para el menor.

Por lo que respecta a la guarda y custodia, la madre ha mantenido un proceder contradictorio, pues en las medidas provisionales (auto de 30/10/2012), estuvo conforme con la atribución de la misma al padre. Se recoge luego en sentencia que el menor tiene más apego con el progenitor paterno. El menor está viviendo con su padre desde junio de 2011, quiere seguir en esta situación y por su edad (13 años), puede discernir lo que quiere. El certificado de convivencia de la Policía Local de Beas y el de empadronamiento, acreditan que el menor y padre están empadronados en el domicilio de dicha localidad. Los boletines de notas y el certificado escolar acreditan que el menor mantiene una evolución favorable en el colegio desde que vive con el padre. Siendo que lo más adecuado para el desarrollo del menor es que siga bajo la guarda y custodia del padre.

Por lo que respecta a la vivienda familiar, debe mantenerse lo acordado en sentencia, ya que lo primordial no es proteger la propiedad, sino el interés del menor mientras siga siéndolo cuando los padres están divorciados. Debe mantenerse el uso actual de la vivienda por el menor y su padre, ya que es el domicilio habitual como se acreditó con la testifical practicada. Llegando la juzgadora a esa conclusión en virtud de la facultad soberana que le atribuye la ley para valorar la prueba, que no solamente ha sido la testifical citada, sino la documental antes mencionada de certificados de convivencia y empadronamiento. Sin embargo lo que pide la recurrente de enajenación de la vivienda ganancial, es una cuestión que no tiene que resolverse en este proceso, sino que corresponde a otra materia que debe resolverse en otro proceso diferente.

C). El Ministerio Fiscal, se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia. En lo que se refiere a la práctica de prueba en la segunda instancia entiende que la practicada en el juicio respecto de los progenitores, la audiencia al hijo y la documental es suficiente para resolver las cuestiones controvertidas.

En lo demás el Ministerio Fiscal entiende que no se ha producido error al valorar la prueba, compartiendo el criterio de la juzgadora expresado en la sentencia.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la infracción procesal por la denegación de la práctica de la prueba testifical propuesta por la parte recurrente, es una cuestión ya abordada en auto de 21 de febrero de 2014, cuando se resolvió denegar la práctica de prueba testifical en esta segunda instancia, a lo que cabe añadir que no se ha producido tal infracción teniendo en cuenta las normas sobre el derecho a la prueba, en el sentido de que no se trata de un derecho absoluto, por el que se tenga que practicar toda la prueba propuesta por las partes, sino la que sea necesaria y pertinente para resolver las cuestiones litigiosas objeto de debate, entendiendo que los testigos no eran precisos a la vista del resultado probatorio obrante en las actuaciones y las cuestiones que debían resolverse, no siendo tales testigos necesarios a tales efectos, criterio que comparte la Sala.

En consecuencia este motivo del recurso debe ser rechazado.

TERCERO.-La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio y en el anterior proceso sobre modificación de medidas, acordando ahora que la guarda y custodia del menor la tenga el padre, al mismo tiempo que acuerda un régimen de visitas en relación a la madre y fija una pensión de alimentos para el hijo a cargo de esta, así como la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios.

En estos casos debemos tener en cuenta a la hora de resolver que deberá tenerse en cuenta de manera primordial lo que sea más beneficioso para el menor, que es lo que debe prevalecer sobre cualquier otro interés en lo que atañe al caso que nos ocupa.

Este Tribunal viene manteniendo de manera uniforme, al igual que la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales que debe prevalecer el interés del menor, en este sentido podemos citar la SAP de Asturias (Secc. 6ª) de 17 de diciembre de 2.007 , cuando expresa que: 'En la resolución de la discrepancia surgida entre los padres respecto a la guarda y custodia de su hija, así como en la determinación del régimen de visitas al progenitor no custodio, saliendo al paso a las denuncias de incongruencia realizas en su recurso por la madre, debe señalarse que el principio dispositivo, el de litispendencia y de la perpetuatio iuris dictionis, que informan el proceso civil, obligando a decidir las cuestiones sometidas a enjuiciamientos en los términos inicialmente planteados por las partes, están limitados en estos procesos de familia cuando de medidas en relación a los hijos menores se trata, como así expresamente resulta de lo dispuesto en la actualidad el precitado art. 752.1 de la LECivil y ello precisamente por el interés publico que informa en estos procedimientos tales medidas al tener que tomar siempre como referencia el principio del interés superior de los menores, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación...'

La SAP de Madrid (Secc.22ª) de 10 de marzo de 2.008 , establece que: 'La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la vigente normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

En parecidos términos se pronuncia la SAP de Santa Cruz (Secc. 1ª) de 29 de septiembre de 2.009 cuanto alude '... debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por lo tanto y a la vista de lo actuado, de la jurisprudencia citada, debe partirse, no de lo que convenga a los progenitores, sea cual sea su interés, sino de lo que sea más beneficioso para los hijos menores en el momento de decidir sobre su guarda y custodia, así como sobre el uso de la vivienda familiar que es lo que se cuestiona de manera principal en el procedimiento y en el recurso.

CUARTO.- Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, podemos observar que se han producido cambios desde la adopción de la medida sobre guarda y custodia, puesto que el hijo ha pasado a estar bajo la guarda y custodia del padre y no de la madre como estaba acordado.

La madre cuestiona esta decisión de la sentencia, manifestando que se acordado así teniendo en cuenta de manera preponderante la exploración del menor realizada por la juzgadora de manera subjetiva, sin tener en cuenta la actividad probatoria desplegada por la madre, negando que sea cierto que el hijo se quisiera ir con el padre por propia iniciativa, sino que fue el padre el que no lo devolvió después de las vacaciones, habiéndole manipulado para que tuviera un proceder contrario a la madre, no siendo comprensible que el menor estuviera bien con la familia de la madre y luego decir que no quiere estar con ellos, cuando además los informes del EPSF, cuando se concluía que el menor quería estar con su madre.

Sobre esta última afirmación debe decirse que el informe a que se hace referencia se hizo cuando el menor tenía aproximadamente ocho años, cuando su edad y la situación que vivía eran totalmente distintas a las actuales.

Ahora el menor cuenta con trece años y en junio próximo cumplirá catorce, edad suficiente para decidir lo que quiere, manteniendo que desea seguir viviendo con su padre como hasta ahora. La evolución personal y académica del menor ha sido satisfactoria desde que está con el progenitor, como se constata con los informes del centro escolar y los boletines de notas que se han aportado, por lo que no hay razones atendibles en el recurso para cambiar dicha situación, que entendemos que es la más adecuada en interés del menor.

En consecuencia entendemos que este alegato del recurso debe ser desestimado.

Sobre el régimen de visitas nada se cuestiona en el recurso por lo que deberá continuar conforme se acuerda en la sentencia.

QUINTO.-La cuestión relativa a la atribución del uso del domicilio familiar, sobre el que se pide sea vendida o subastada acordando la liquidación del régimen económico matrimonial, al tener ambos progenitores otras viviendas, debe ser resuelta teniendo presente lo dispuesto en sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil , el primero se refiere a que en defecto de convenio de los cónyuges para regular los efectos del procedimiento matrimonial tendrá que: ' Artículo 91

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económicoy las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Y en particular el art. 96 del mismo texto se refiere a la vivienda familiar como sigue: Artículo 96

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

La jurisprudencia mayoritaria y esta Sala se decantan en estos casos por estimar que en caso de hijos menores de edad, el interés más necesitado de protección sea el del hijo, en aplicación del art. 96 CC , y al cónyuge que tenga la guarda y custodia. De modo que dicha atribución se hace en interés del hijo, con la consecuencia indirecta de extender el goce al progenitor que le custodia, pero siempre en función de ostentar la guarda de dicho hijo menor, siendo una concreción más del principio 'favor filii'.

En este caso no se ha acreditado que el menor y su padre no habiten en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Beas. En dicho domicilio está empadronado el padre, según certificación expedida por el Ayuntamiento, y también se ha acreditado por certificación de convivencia expedida por la Secretaria de la Corporación Municipal de Beas. La testifical practicada al efecto en la persona de Gregorio , vecino y Conserje del Colegio donde el menor cursa estudios fue contundente en afirmar que padre e hijo viven en el domicilio familiar antes citado, lo uqe viene a corroborar lo certificado por el Ayuntamiento. La prueba documental referida a un documento bancario y referencia al domicilio distinto a Beas en una demanda, que refiere la parte recurrente como acreditativa de que el padre tiene su domicilio en Gibraleón y no en Beas, no puede servir a tales fines, teniendo en cuenta la documental pública referida y la testifical practicada al efecto.

Por lo tanto este último alegato del recurso debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, al considerar que la sentencia no incurre en error por parte dela juzgadora al valorar la prueba, sino que llega a conclusiones lógicas y no arbitrarias en relación al resultado probatorio practicado en su presencia.

SEXTO.-Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, teniendo en cuenta la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Inés , contra la sentencia dictada el 03 de junio de 2013 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA EN SU INTEGRIDAD .

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.