Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 201/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003544

Recurso de Apelación 201/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 252/2011

APELANTE:D./Dña. Enriqueta

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO MARTINEZ RIVERA

D./Dña. Carlos Daniel

APELADO:FCE BANK PLC SUICURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO

D./Dña. Aquilino

SENTENCIA Nº 36

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 252/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº cincuenta y siete de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 201/2013, en el que han sido partes, como apelantes-demandados Don Carlos Daniel y Doña Enriqueta , que estuvieron representados por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Martínez Rivera y defendidos por letrado; y de otra, como apelada-demandante la entidad FCE BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Virgilio Navarro Cerrillo y también defendida por letrado, siendo también demandado y declarado en rebeldía en primera instancia Don Aquilino .

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº cincuenta y siete de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Cerrillo, en nombre y representación de FCE BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA contra Dº Carlos Daniel y Dª Enriqueta , representados por el Procurador de los Tribunales sr. Martínez Rivera, y Dº Aquilino y desestimando la pretensión de nulidad deducida por los dos primeros demandados mencionados últimos debo CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a que abonen solidariamente a la entidad actora la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON ONCE CENTIMOS (17.173,11 euros), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los referidos demandados y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la apelada, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veintisiete de enero de dos mil catorce, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de los codemandados, Don Carlos Daniel y Doña Enriqueta , la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos ya expresados concretamente en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a los mismos y frente al fiador solidario Don Aquilino , declarado en situación procesal de rebeldía, por la entidad FCE BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, por importe de 17.173'11 euros más los intereses pactados, con base en el impago del préstamo para la financiación de la adquisición del vehículo Ford S-Max de matrícula .... XLS concertado entre los litigantes con fecha de 12 de octubre de 2007 y por el que los demandados se comprometían a abonar el préstamo en 37 mensualidades, 36 iguales y consecutivas en cuotas mensuales de 557'35 euros y con un último pago de 13.752'20 euros, estableciéndose un interés remuneratorio nominal anual del 9'45 % TAE y un tipo del interés de demora del 11'23 %.

La sentencia que ahora es objeto de apelación, tras calificar la relación contractual como préstamo mercantil y en base a la prueba aportada en las actuaciones, rechazaba los motivos de oposición aducidos por los codemandados comparecidos y que básicamente venían a propugnar la nulidad del contrato por ser de adhesión y con unas condiciones generales totalmente abusivas en perjuicio del consumidor, no habiendo sido negociadas e imponiendo unos intereses y comisiones excesivos que provocan un claro desequilibrio entre las partes, haciendo constar como cláusulas abusivas la imposición de un precio final confuso y sin ninguna claridad, que se establecen unos tipos de interés de demora del 11'23 % contrarios al máximo establecido legalmente, la prohibición del derecho de desistimiento que es irrenunciable y que se permite la resolución anticipada del contrato por el simple impago de las cuotas sin el mismo derecho para la otra parte contratante, alegando además que los codemandados habrían abonado hasta la fecha del impago la cantidad de 19.996 euros del precio de 37.116'80 euros que supone casi el 54% del total adeudado y un 65% del capital principal, indicando que si se redujeran los intereses abusivos la deuda quedaría reducida a 11.004 euros, siendo el certificado confuso al no distinguir el capital, el interés pendiente ni los plazos que se solicitan y, finalmente, que se ha ofrecido la dación en pago del vehículo y que ha sido denegada, haciendo alusión a su situación de desempleo en base a la que solicitan nuevas fórmulas de pago como la dación en pago o la renegociación de la deuda con establecimiento de nuevos plazos y que los intereses moratorios deberían ser moderados por abusivos.

Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de los recurrentes, en sintonía con los motivos de oposición aducidos en primera instancia:

1º.- Error en la aplicación de las normas sustantivas, discrepando de la calificación del contrato como préstamo mercantil y haciendo referencia a que el propio contrato de préstamo hace referencia a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que se remite de forma supletoria a la Ley de Contratos de Créditos al Consumo, abogando por la aplicación de la normativa contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y en base a ello entiende que el contrato debería declararse nulo por contener numerosas cláusulas abusivas no negociadas individualmente señalando como tales que el precio que se exige el confuso y se desconoce como se ha realizado la certificación que se le exige, que el tipo de interés de demora es abusivo y confuso y no se han tenido en cuenta las facultades moderadoras, que se prohíbe el derecho al desistimiento que es un derecho irrenunciable, haciendo referencia al grave perjuicio dada la situación de desempleo y el impedirles entregar el vehículo.

2º.- Error en la valoración de las pruebas, haciendo referencia nuevamente a que la certificación aportada por la demandante es errónea y confusa, se cobran gastos bancarios que no están previstos contractualmente y, subsidiariamente, entiende que aplicándose correctamente unos tipos de interés que no fueran abusivos, no siendo más del 10%, no deberían más de los 11.004 euros por lo que habría pluspetición de la demandante.

3º.- No imposición de costas del proceso, en base a la falta de reclamación extrajudicial y no haberse intentado llegar a un acuerdo por la actora, los pagos realizados, la situación de desempleo y su actuación de buena fe, presentándose en juicio a explicar su situación y la asistencia jurídica gratuita que debería tenerse en cuenta.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Debe indicarse con carácter previo que las sentencias a dictar en apelación deben pronunciarse, exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación del mismo, pues los que no son objeto del recurso devienen firmes en base al poder dispositivo de las partes sobre el objeto de la litis ( artículos 465.4 ; 461 y 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Partiendo de lo anterior, en el presente caso se vienen a mezclar en el recurso, bajo el aserto de indebida aplicación jurídica y el de error en la apreciación de la prueba, idénticas cuestiones que tienen difícil encaje en ambos conceptos impugnatorios por lo que habrá de discriminarse lo realmente pretendido y concretar que, en realidad, lo que se pretende sostener es la nulidad del contrato de préstamo simplemente en base a tratarse de un contrato de adhesión, pero sin concretar que cláusulas resultarían abusivas más allá de la renuncia al desistimiento y fundamentalmente la referente al establecimiento de unos intereses de demora que considera abusivos, y haciendo mención al que considera precio confuso e idéntica apreciación subjetiva sobre la Certificación del saldo reclamado, o las invocaciones a la dación en pago o a la situación de desempleo de los prestatarios, lo que debe ser incardinado en la valoración de la prueba, resultando en todo caso intrascendente a los efectos de la resolución del litigio el que el préstamo se califique como mercantil, con base en el artículo 311 del Código de Comercio , por más que la parte apelante cuestione esa calificación en tanto ya tiene declarado el Tribunal Supremo desde la añeja Sentencia de 9 de mayo de 1944 que ciertos préstamos son mercantiles aunque no se de la segunda circunstancia contemplada en el precepto si se trata de operaciones bancarias.

Así pues, centrado el objeto de la resolución y por lo que respecta a la errónea valoración de la prueba difícilmente se puede sostener la alegación en orden a que el precio resulte confuso, si se refiere al de la última cuota, cuando de ordinario se viene a establecer así en este tipo de operaciones y se señala en el contrato con toda claridad el pago en 37 cuotas siendo la final por importe de 13.752'20 euros, en una forma de pago que, desde luego no puede dar lugar a equívoco alguno, y si se refiere a la Certificación del saldo reclamado, tampoco pueden compartirse las alegaciones de la parte apelante a la vista de la referida Certificación y puesto que en la misma no se hace sino recoger las cuotas impagadas, con aplicación de las correspondientes comisiones pactadas y de los intereses de demora, sin que se reflejen gastos de devolución.

Tampoco cabe atender a la invocación genérica a la nulidad del contrato por tratarse de un contrato de adhesión pues aunque un contrato responda, en principio, a la fórmula de los denominados 'contratos de adhesión' en cuanto las condiciones han sido las estimadas oportunas y en tal sentido plasmadas en el documento de formalización del mismo por uno solo de los contratantes y sin que el otro haya prestado colaboración alguna a la formación del contenido contractual, limitándose a la simple aceptación a un texto y clausulado predeterminado unilateralmente, ello no significa que el contrato ni las condiciones generales que lo integran sean por sí mismas ilícitas o atentatorias a la libertad de contratación, siendo que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero de 1998 señala que ha de distinguirse las cláusulas 'redactadas previamente' de las cláusulas 'abusivas' y entendiendo que no basta que el consumidor no haya influido sobre el contenido de una concreta cláusula, sino que, para que pueda reputarse abusiva se exige, además, que no haya podido eludir su aplicación, viéndose compelido a adoptar una postura pasiva ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 6 de marzo de 2008 ). En efecto, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto 1/ 2007 de 16 de noviembre establece en su artículo 82.1 que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' añadiendo en su apartado 3 que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Así pues, las cláusulas de un contrato de adhesión no son 'per se' abusivas.

En cuanto a la dación en pago es de indicar que, en principio, ningún deudor puede obligar a su acreedor a recibir una cosa distinta de la debida, aun cuando fuere de igual o mayor valor (ex. artículo 1166 Código Civil ) de ahí la importancia que tiene la dación en pago pues la misma consiste precisamente en la ejecución de una prestación distinta de la convenida, con plenos efectos liberatorios para el deudor, si bien siempre deberá ser aceptada por el acreedor. Se trata, en definitiva, de un acuerdo entre acreedor y deudor, amparado por la autonomía de la voluntad, mediante el cual el primero acepta una prestación diferente a la originariamente pactada y, en el presente caso, por más que se aluda por los recurrentes a esa posibilidad, lo cierto en que no consta ningún ofrecimiento por su parte en tal sentido por lo que difícilmente puede ahora ampararse su postura en orden a la reducción de la deuda.

Y en relación con la facultad de desistimiento, aun cuando la legislación invocada por la apelante a lo largo de la presente causa (TRDCYU) establece la posibilidad (artículos 68 y siguientes) de ejercitar la facultad desistimiento (ad nutum o ad libitum) por parte de cualquier consumidor, basada tanto en un principio de igualdad como en el de la buena fe objetiva ( art. 65), no menos cierto resulta que dicha regla general no es absoluta y sí admite excepciones a través de referido art. 68,2 del RDL 1/2.007 , pues, aunque el consumidor ostente genéricamente referido derecho, cabe la ausencia de esta posibilidad a sensu contrario '... en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato ... ' como precisamente aquí sucede al pactarse en el contrato, a lo que debe añadirse que, en cuanto a la ausencia de cumplimiento de las exigencias de la Ley 26/91 sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles en el particular referente al derecho de revocación o desistimiento y documentación destinada a su ejercicio no puede otorgarse legitimidad alguna a la posición al respecto de la parte recurrente desde el momento en que no puede desconocer que el préstamo se concertó para la adquisición de un vehículo y que dicho vehículo se sigue disfrutando, por lo que, no constando además que se hubiera pretendido desistir de la financiación acordada, infiriéndose claramente lo contrario por el interés que cabe desprender en la operación al continuarse en el dominio y consiguientemente disfrute del automóvil cuya adquisición, permitió, posibilitó o facilitó la operación de financiación, no puede calificarse sino como insostenible el pretender seguir en dicha situación sin abonar el coste cuando no puede desconocerse que la nulidad acarrea la devolución de las prestaciones.

Finalmente tampoco puede acogerse la pretendida nulidad de los intereses de demora en base a su consideración de abusivos, por más que la operación concertada sea de concesión de crédito a los demandados para la compra de un vehículo, que se contrata por ellos de forma individual por lo que resulta indudable su condición de consumidor y por ende la aplicación de la normativa de consumo que a fecha de la operación, 12 de octubre de 2007, es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis, según la redacción dada tras la reforma operada por Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley', en la que se establece que: 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 3.ª (....) la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', (con igual sentido y redacción en el actual artículo 86.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios), y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicios contratados así como las circunstancias concurrentes.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio y en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y es evidente que en el presente caso esa proporción se da si atendemos a que el interés moratorio pactado en el contrato es del 11'23 % y el interés legal en el año 2007 era del 5% anual. Es por ello que no puede considerarse abusiva la cláusula aplicada, al no imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. En este caso el interés de demora se encuentra por debajo del citado límite en tanto se establece en le 11'23 % frente al 12'50 % en que se encontraría la referencia al momento de la contratación. En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo ya referido no puede considerarse nula por abusiva sin que procediera tampoco su moderación a los efectos de fijar la cantidad adeudada que entienden los demandados.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso con plena ratificación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta instancia. No existen razones para variar la imposición de costas de primera instancia en función de la situación de los demandados cuando, en todo caso, resultaba improcedente su oposición a las pretensiones deducidas de contrario y el derecho a la asistencia jurídica gratuita dejará sin efecto la exacción de las costas en tanto los beneficiarios no mejoren de fortuna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Martínez Rivera, en nombre y representación de Don Carlos Daniel y Doña Enriqueta , contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 252/2011, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0201-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.