Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 639/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00036/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 639/13
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 725/10
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.36
En Pontevedra a tres de febrero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de modificación de medidas 725/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de
Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 639/13, en los que aparece como parte apelante-
demandante: D. Francisca , representado por el Procurador D. MARIA ANGELES GERPE ÁLVAREZ, y
asistido por el Letrado D. ANA ISABEL OUBIÑA SANTOS, y como parte apelado- demandado: D. Miguel Ángel
, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. MARIA PAZ
RODRIGUEZ FRAGA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ
PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 2 septiembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Francisca contra D.

Miguel Ángel e igualmente de forma paricial la reconvención formulada por éste contra aquella, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra de fecha 9 de junio de 2008 , en el sentido que sigue, sin hacer expresa imposición de las costas: 1.-Se atribuye a D. Miguel Ángel la guarda y custodia del hijo menor Cornelio , así como el ejercicio de la patria potestad ordinaria sobre el mismo, sin perjuicio de la obligación de mantener informada la progenitora custodia de las cuestiones trascendentales que surjan en la vida del menor, fundamentalmente en materia de salud.

2.-Se establece como derecho de visitas a favor de Dª Francisca sobre su hijo el que se deja expuesto en el fundamento segundo.

3.-Como contribución en los alimentos del hijo común deberá Dª Francisca entregar a D. Miguel Ángel la suma de 60 euros mensuales durante los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC anualmente, así como el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran surgir en la vida del menor, fundamentalmente en materia de salud, no cubiertos por la Seguridad Social.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Francisca , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que atribuyó al padre la titularidad exclusiva de la patria potestad sobre el menor, así como las funciones inherentes de guarda y custodia, mientras que reconoció a la madre el ejercicio de un derecho de visitas y comunicaciones con el niño, y le impuso la obligación de contribuir con una pensión de alimentos por importe mensual de 60 euros.

El recurso, formulado por la representación de la madre, limita el objeto de conocimiento por parte de esta Sala de apelación, en la medida en que se centra exclusivamente en la atribución en exclusiva al padre del ejercicio de la patria potestad, al tiempo que propone una ampliación del régimen de comunicaciones con el menor; también se interesa la reducción de la pensión alimenticia a la mitad de su importe.

Las circunstancias de hecho alegadas cuando se presentó la demanda de modificación de medidas ciertamente han ido variando de forma notable a lo largo del procedimiento. Como constata la sentencia recurrida, su anormal duración ha sido producto de la forzada paralización del trámite ante el seguimiento de un proceso penal. Pero al cambio de circunstancias, derivado del forzado trascurso del tiempo, se añade el dato comprobado del traslado del domicilio de la madre a Brasil, con vocación de permanencia, como ésta tuvo ocasión de poner de manifiesto mediante escrito presentado en el juzgado el día 21.6.2013 (vid. folio 649 de las actuaciones). El proceso, además, se ha visto jalonado por la presentación de múltiples escritos de la más variada condición, en muchas ocasiones al margen del cumplimiento de las normas procesales.

Ello ha determinado, sobre crear un no pequeño grado de confusión a la hora de identificar con precisión las pretensiones de las partes, que en el momento de dictar la resolución final del proceso en su primera instancia se haya debido atender a una situación de hecho completamente diversa, y que la propuesta de continuación de la custodia compartida, -acordada por los esposos y ratificada por el juzgado nº 1 en la ya lejana resolución de 15.9.2008-, haya quedado por completo abandonada.

En relación con la prueba practicada en el proceso, además de los múltiples documentos referidos a actuaciones previas, a diligencias penales o a la intervención sobre el menor por parte de diversas entidades públicas, la decisión recurrida toma como criterio determinante el informe elaborado por el Equipo Psicosocial adscrito a los juzgados, criterio que compartirá esta Sala de apelación, en la medida en que constituye una fuente de conocimiento reciente en el tiempo e imparcial en su elaboración, como de sobra es sabido.

De ahí que partamos, como datos de hecho relevantes para resolver las pretensiones planteadas en esta alzada, de lo siguiente: a) el menor, Cornelio nació el NUM000 .2007. Actualmente vive en compañía de su padre y de sus abuelos paternos, en el domicilio de éstos, sito en Pontevedra. Presenta un buen grado de desarrollo, en relación con su edad.

b) la madre, Francisca tiene otros tres hijos menores de edad. En la actualidad ha cambiado su residencia con carácter permanente a la localidad de Francisco Beutrao, en Brasil donde al parecer vive con su madre, si bien acude en ocasiones a esta ciudad de Pontevedra, sin que se conozca un domicilio permanente en esta localidad.

c) durante las estancias de la madre en Pontevedra, y por virtud de la decisión adoptada por el mismo juzgado por auto de 25.6.2010 , las visitas de la madre con el niño se han desarrollado en el Punto de Encuentro. Las visitas han tenido lugar sin incidentes reseñables en los últimos tiempos, si bien en algunas ocasiones la madre había dejado de comparecer sin justificar su ausencia (vid. folio 642 en el que la autora del informe refiere una conversación mantenida con los responsables del Punto de Encuentro en el que se informa que un día la madre llegó tarde y en otro no compareció sin dar razón).



SEGUNDO .- de conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil , las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Según general interpretación, para que ello resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencia que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo.

No cabe, de otra parte, que a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pueda pretenderse una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco postularse la adopción de medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.

De otra parte, como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii , consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): ' Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art.

92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño .' Por tanto, no se atenderá ni al capricho de cada progenitor ni a su particular visión del litigio. Los intereses de la menor se intentarán proteger, -en línea también con lo razonado en la sentencia objeto de recurso-, de forma objetiva, en sí mismos considerados y en el actual estado de las circunstancias que se han puesto de manifiesto en el proceso a través de los medios de prueba válidamente admitidos y practicados en el proceso.



TERCERO.- Como ha quedado dicho, no ha resultado controvertido, tras el cambio de domicilio de la madre, el hecho de la determinación del progenitor a quien se atribuye la guarda y custodia del niño. La cuestión está en la determinación del ejercicio de la patria potestad, atribuido en exclusiva al padre con el argumento esencial, precisamente, del cambio de domicilio de la madre.

Nos parece que este criterio, basado en razones de practicidad, es el que mejor favorece los intereses del menor, con la cautela, -que la propia resolución toma en cuenta-, de que se intensifique el deber de información del padre a la madre de cuantas cuestiones resulten relevantes en relación con el menor, mencionándose especialmente las relativas a su salud. Sería contrario a la lógica de las cosas pretender que las decisiones asumidas en el ejercicio de la responsabilidad parental tuvieran que ser consultadas previamente con la madre, cuando el menor habita en Pontevedra (la madre sólo acude a la ciudad desde su domicilio en Brasil en momentos esporádicos, no sujetos en apariencia a ninguna periodicidad), se encuentra en perfecto estado en compañía de su padre y de los abuelos paternos, y se sigue observando un alto grado de enfrentamiento en la relación entre ambos esposos, como ponen de manifiesto los informes aportados y se aprecia claramente de la lectura de los múltiples escritos de alegaciones presentados a lo largo del proceso. La comprobación del contenido de las diligencias penales, provisionalmente sobreseídas, confirma esta forma de ver las cosas. A ello se une, como también precisa la sentencia recurrida, el desconocimiento de las concretas condiciones socio-laborales de la madre en el nuevo país donde reside, que no han llegado al proceso más que a través de sus propias declaraciones, y a la inestabilidad en cuanto al lugar de residencia y en relación a su actividad, en las visitas que realiza a esta ciudad.

En consecuencia, consideramos que la decisión adoptada resulta más beneficiosa para el menor que la propuesta por la recurrente.

Se desestima el motivo.



QUINTO .- Ejercicio del derecho-deber de visitas.

Como es bien sabido, y tal como expresa la resolución combatida, el régimen de visitas por parte del progenitor no custodio y las condiciones de su ejercicio, fijados judicialmente, presenta un carácter subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños; resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de aquéllos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples, en el desarrollo de las visitas por el progenitor no custodio. El casuismo excesivo en la resolución judicial en ocasiones conlleva más inconvenientes que ventajas, como es de toda evidencia.

En el caso, las visitas que se vienen desarrollando en el Punto de Encuentro, superadas ciertas dificultades iniciales, resultan satisfactorias desde el punto de vista del interés del menor. El informe del Equipo Psicosocial así lo manifiesta y la misma conclusión puede obtenerse a la vista del informe emitido por el propio Punto de Encuentro (vid. folios 248 y ss. de las actuaciones, emitido en diciembre de 2010), sin incidencias reseñables.

La apelante postula la finalización de dicho régimen, que puede considerarse restrictivo; sin embargo nos parece que el recurso de apelación adolece de falta de claridad en la medida en que no se concreta ningún régimen alternativo, más allá de la genérica pretensión de que las visitas se desarrollen fuera del 'ambiente del Punto de Encuentro'. Sucede que, como se ha dicho, desconocemos por completo las circunstancias de la madre cuando acude a esta ciudad. El informe del Equipo revela que ésta no tiene una residencia fija ni tampoco una actividad que goce de cierto grado de permanencia. Por tal razón, y teniendo en cuenta el resto de circunstancias de hecho, -la existencia de las denuncias entre las partes, los antecedentes relatados en los informes aportados al proceso-, hacen aconsejable tutelar los intereses del menor de una forma intensa, de modo que las visitas se vayan desarrollando supervisadas por profesionales y en un entorno adecuado suficientemente protegido. Ello no impide, claro está, que si la situación de la madre goza de mayor estabilidad o el grado de madurez del menor le haga menos sensible a estas situaciones de incertidumbre, pueda modificarse esta decisión en la forma que resulte conveniente, en la medida en que se adopta en función de unas concretas circunstancias de hecho susceptibles de variación en el tiempo.

De la misma forma, la genérica petición de que el niño pueda estar con la madre en períodos de quince días cuando ésta venga a España, encuentra el obstáculo esencial de la repetida falta de previsión y de conocimiento acerca de cuáles sean esos períodos de estancia en España, en qué condiciones y con qué periodicidad. Desconocemos absolutamente dónde habría de residir el menor o en qué compañías se desarrollarían esas estancias que, a la vista de los antecedentes aportados, ofrecen un grado de inasumible incertidumbre.

Por lo demás, el recurso, sumamente breve en sus razonamientos, no ofrece ningún detalle sobre estos extremos, que consideramos esenciales para poder reformar el criterio de la resolución recurrida.

Se desestima el motivo.



SEXTO .- En relación con la determinación de la pensión de alimentos, fijada en la exigua cantidad de 60 euros mensuales, tampoco encontramos motivos para revocar el pronunciamiento alcanzado por la juez de primer grado. Venimos considerando desde este órgano de apelación que resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de subvenir a sus más elementales necesidades. Una vez más la ausencia de prueba y la falta de un adecuado razonamiento en el recurso nos impiden conocer las circunstancias de hecho en las que se encuentra la madre en la localidad donde actualmente habita. Se afirma que goza de un salario por su trabajo por cuenta ajena, pero se desconocen por completo los pormenores de tal situación.

Ciertos datos de hecho convencen de la existencia de cierta capacidad económica, como claramente se infiere de la posibilidad de viajar desde Brasil a esta ciudad con cierta frecuencia. Por tanto, una cantidad tan exigua como la de 60 euros se sitúa incluso por debajo del mínimo indispensable, y reducirla a la mitad la convertiría en una cifra que impide por completo atender la finalidad que los alimentos del menor exigen.

Finalmente, la ausencia absoluta de pruebas sobre las necesidades del menor o sobre el resto de circunstancias que habrían de resultar determinantes para la decisión sobre la cuantía de la pensión de alimentos, impide razonar en la forma que propone el recurso.

Se desestima el motivo.

SEPTIMO .- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Francisca contra la sentencia dictada el día 2 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en auto de modificación de medidas definitivas registrados bajo el número 725/2010, resolución que confirmamos en su integridad, sin pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.