Sentencia Civil Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 26/2014 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00036/2014
SENTENCIA nº 36/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a trece de Febrero de dos mil catorce.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 333/2011, procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 26/2014, en los que aparece como parte apelante, CARAVANAS MONCAYO, S.A., y D. Rafael ,
representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistidos
por el Letrado D. BERNARDO PINAZO OSUNA; como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE
CARAVANAS MONCAYO, S.A., y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, así como
también es parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS
PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de CARAVANAS MONCAYO, S.A..

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación al Administrador único de la concursada Rafael .

3º) Privar a Rafael de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Rafael para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de siete años.

5º) Condenar a Rafael a responder solidariamente de las deudas que la concursada no pueda atender con su masa activa hasta la cantidad de 7.645.460,97 euros 6º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia CARAVANAS MONCAYO, S.A. Y Rafael , interpusieron recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 3 de febrero de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Con fecha 14 de Septiembre de 2012 se dictó Auto aprobando el plan de liquidación de la sociedad concursada, 'Caravanas Moncayo, S.A.', ratificado por el de 27 de noviembre de 2012, ordenándose, a su vez la formación de la pieza de calificación del concurso.

En ésta, tanto la A.C. (Administración Concursal), como la Abogacía del Estado (AEAT), como el Ministerio Fiscal, solicitaron la declaración del concurso como culpable y la pertinente responsabilidad del administrador social a tenor del artículo 172 del la Ley Concursal .

Se opusieron a tales pretensiones tanto la concursada como el administrador único de ésta. D. Rafael .

La sentencia de primera instancia lo calificó como culpable, determinó como persona afectada a D.

Rafael , al que privó de sus derechos como acreedor de la concursada, le inhabilitó para administrar bienes ajenos por plazo de 7 años y lo condenó a suplir el déficit concursal hasta la cuantía de 7.645.460,97 euros.

Recurren tanto 'Caravanas Moncayo' como D. Rafael .



SEGUNDO.- Ambos recursos contienen una importante cantidad de elementos coincidentes y de argumentos comunes. Así, analizaremos a continuación éstos.

En primer lugar, infracción de garantías procesales. Y ello por dos razones fundamentales: la 'mutatio libelli' o modificación de la causa de pedir. La sentencia habría resuelto conforme a la causa de 'culpabilidad' del concurso del Art. 164-2-1º de la Ley Concursal , cando la A.C. habría solicitado esa declaración conforme al Art. 164-2-2º Ley Concursal ; lo que ha provocado indefensión.

Y, en segundo lugar, en materia de pruebas , ni la documental pedida por la A.C. se unió al incidente de calificación, ni se identificaron a los testigos que pretendía utilizar, testigos 'innominados', prohibido por la L.E.C.

Por lo que respecta a la primera cuestión, la redacción del escrito de la A.C. podía haber sido más concreto y quizás más acertado en alguna de sus expresiones. Pero no se puede hablar ni de modificación de la causa de pedir, ni de la indefensión que provendría de una condena ajena a la pretensión ejercitada y al fundamento de la misma.

En efecto, en la página 5 del escrito de la A.C. se alude al Art. 164-2-1º Ley Concursal , pero se está hablando de una sobrevaloración de existencias como una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación financiera y patrimonial de la empresa. Por lo que no hay duda de que la calificación de tal petición es correcta. Además de haber sido una cuestión reiteradamente discutida y debatida con plenitud en la vista del incidente.

El hecho de que la incorrección de la valoración de los activos empresariales no sea propiamente 'inexactitud grave' en documentos presentados en la petición o en la sustanciación del concurso ( art. 164-2-2º Ley Concursal ) -página 13 de la petición de la A.C.- no es óbice al análisis de la sobrevaloración de activos efectivamente alegada y razonada. Si el hecho entra en uno u otro apartado del art. 164 Ley Concursal pertenece al principio del 'iura novit curia' ('da mihi factum, dabo tibi ius ') y no produce indefensión.



TERCERO.- En lo relativo a la prueba testifical solicitada por la Administración Concursal, tampoco se puede hablar de indefensión. Por una parte, el Art. 362 de la L.E.C . en su párrafo segundo sí permite cierta indefinición en la identificación de los testigos, aludiendo al cargo que ostentase o circunstancias que lo identifiquen.

En este caso, representante sindical de la concursada y técnico elaborador del informe del estado de las caravanas. Obviamente, la empresa concursada podía conocer quienes eran o iban a ser y preparar las preguntas pertinentes para la defensa de sus tesis jurídicas.



CUARTO.- En cuanto a los documentos , no eran otros que los unidos a las distintas secciones del concurso. Y si bien es cierto que la designación es harto genérica, no consta indefensión por tal comportamiento. Puesto que todos ellos estaban a disposición de la concursada y a los mismos se hacía referencia (directa o indirectamente) en el escrito de la A.C.. Pero, en último extremo, las respuestas que los intervinientes en el acto de la vista no pudieran concretar en tanto en cuanto tales documentos no estaban físicamente en la sala de vistas, habrán de valorarse teniendo en cuenta esa circunstancia ( art. 376 LEC ).



QUINTO.- Entrando ya en el FONDO de la cuestión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que para declarar 'culpable' un concurso se siguen dos criterios. El del art. 164-1 Ley Concursal , en el que la calificación como tal exige que la concursada o sus administradores (si es persona jurídica) hayan actuado de tal forma que hubieran producido como resultado la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada, lo que sí exige la prueba de ese nexo causal.

El 164-2, sin embargo, establece una presunción 'iuris et de iure' de culpabilidad con tal de que esté probado el hecho base recogido en el precepto. Y ello aunque no se hubiese generado o agravado por ello el estado de insolvencia.

Parecida situación la del artículo 165 Ley Concursal . Constituye una presunción 'iuris tantum' de dolo o culpa grave. Es una norma complementaria del art. 164-1. De tal manera que permite la prueba en contra de que los hechos recogidos en los tres apartados del 165 no hubieran procedido de dolo o culpa grave de la concursada o sus administradores. (Ss. Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2012 y 644/11, de 6 de octubre y 994/11 de 16 de enero).



SEXTO.- Centrada así la cuestión, la calificación del concurso como culpable por su presentación extemporánea obedece a una lógica presunción de la agravación de la insolvencia. Para ello resulta suficiente con poner en conexión el artículo 165-1º con los artículos 2-2 y 5 de la Ley Concursal . Es decir, la insolvencia supone la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

Y ello tiene, a su vez, clara relación con el 'patrimonio neto' o 'Fondos propios' de una sociedad. Estos, también se denominan 'pasivo no exigible' y recoge las fuentes de financiación propias de la empresa. Los conceptos que lo configuran son el capital social (o aportaciones realizadas por los dueños de la empresa), las reservas (beneficios generados y no distribuidos) y el resultado del ejercicio. Por tanto, si el P.N. o F.P.

son negativos, la sociedad está en causa de disolución por pérdidas y -por ende- en insolvencia, ya que eso es lo que propiamente le pertenece. Cuando los fondos propios son menores a cero indica que la empresa se está financiando íntegramente por terceros lo que técnicamente se conoce como quiebra societaria (en términos contables) y exige una reacción inmediata.

SEPTIMO.- Pues bien, en este caso no se ha discutido que desde 2009 (folio 24 del incidente) los fondos propios han ido disminuyendo, pero aumentando su volumen negativo. Pasando de -2.168.457,17 euros en 2009 a -3.656.672,14 en 2010 y a - 4.522.482,84 euros en 2011. Con pérdidas anuales superiores al millón de euros.

Ni la discutida ampliación de capital por 1.000.000 de euros, ni el 'Plan Estratégico 2009' han resultado mínimamente eficaces al respecto.

Una cosa es el origen comercial de tal insolvencia (caída de ventas y del mercado a nivel europeo y español) y otra la debida reacción de la sociedad para evitar daños a terceros con ella relacionada (acreedores) y daños al conjunto de la economía (principio público concursal).

Consecuentemente, bastaría con esta causa para calificar el concurso como 'culpable', pues el retraso en su presentación ha producido las consecuencias que la tempestiva declaración del mismo trata de evitar.

OCTAVO.- En este caso, tampoco parece que la situación hubiera cogido de improviso a los representantes de la sociedad. Y aun admitiendo el derecho de la empresa a procurar su refinanciación evitando un concurso que puede abocar a su desaparición, ello ha de hacerse con la suficiente prudencia, calculando que el salvamento de aquélla no suponga un agravamiento de la situación de los acreedores.

En este caso los resultados contables son elocuentes.

NOVENO.- Por otro lado, no puede argumentarse para mantener esa situación la posibilidad de cobrar una indemnización de Endesa, con la que se mantenía un juicio al respecto. Ni eso se podía calificar de crédito, y si así fuese, su litigiosidad debería de haberlo incluido entre las 'provisiones' que -obviamente- minoraría ese activo más que dudoso.

DECIMO.- Tampoco ha desmentido la concursada la afirmación de la A.C. relativa a la sobrevaloración de las existencias. No sólo desde el punto de vista cuantitativo, sino de valor de las realmente existentes.

Cierto que no hay una prueba pericial al respecto, pero se considera de mayor objetividad la valoración hecha por la A.C. que la realizada por la propia interesada.

Es más, los propios testigos de la concursada admitieron que habían valorado las existencias a valor de coste de producción o valor neto realizable, lo que -en principio- estaría conforme con las normas contables.

Sin embargo, el propio Sr. Rafael (administrador único) admitió que no se valoraron los defectos de las caravanas y el Sr. Benito (director financiero), declaró que se cogió el valor en venta y se dio por bueno, lo que lo diferencia del valor calculado por la A.C., que lo fue para liquidar.

En todo caso, lo que sí debería de haberse calculado en la valoración de existencias tan específicas (material para caravanas y las propias caravanas) es su 'deterioro de valor'; elemento contable de importante trascendencia para conocer el montante real del activo, pues al valor de adquisición o fabricación habrá que contraponer las correspondientes amortizaciones (si procedieren) y los deterioros. Y en este caso no constan ni las unas ni los otros. Ni hay pericia que contradijera la valoración de existencias hecha por la A.C.

Lo que nos llevaría a la causa de 'culpabilidad' del art. 164-2-1º Ley Concursal .

UNDECIMO.- Tampoco ha rebatido la concursada con la suficiente entidad técnica la existencia de una modificación del activo incorrecta. La imputación como activo no corriente de bases imponibles negativas generadas en ejercicios anteriores.

Efectivamente, el Boletín Oficial de Instituto de Contabilidad (BOICAC) de diciembre de 2009, indica que sólo pueden aparecer esos activos por impuesto diferido cuando existan razones fundadas para pensar que la sociedad tendrá beneficios en un futuro cercano. Lo que resulta poco creíble en la situación de pérdidas acumuladas de 'Caravanas Moncayo'.

DUODECIMO.- Llegados a este punto, procede analizar la responsabilidad de la persona 'afectada', D. Rafael , administrador único de 'Caravanas Moncayo' desde hacía tiempo.

Este reconoció su condición de socio mayoritario, la existencia de sociedades suyas con relaciones mercantiles con la concursada y la posibilidad de que en el informe de Auditoría de 2009 ya se avisara de que la sociedad estaba en causa de disolución.

Por consiguiente, es preciso tener en cuenta su capacidad de decisión en el seno de la sociedad, a la hora de determinar la valoración de su comportamiento (activo u omisivo) en relación con los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal , conforme viene exigiendo la jurisprudencia (Ss. T.S. de 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011, 20 de abril y 14 de noviembre de 2012).

Más concretamente, esta última (669/12), ante la ausencia de datos concretos en la Ley Concursal, acaba reconociendo que ' si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

También aclara la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2012 (Gimeno-Bayón) cuando califica esta responsabilidad no como indemnización derivada de la generación o agravamiento de la insolvencia, sino 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena', que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al juez (algo impensable si se tratara de indemnización por daños y perjuicios); pero que sí obliga a valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos del comportamiento del administrador.

Sin que puedan exigirse más requisitos para 'afectar' al administrador al resultado de la declaración de culpabilidad que lo necesario para tal declaración respecto del concurso ( S.T.s. 21 de mayo de 2012 , Sr. Ferrándiz).

DECIMO

TERCERO.- Por tanto, la situación de D. Rafael como socio mayoritario y administrador único (de hecho el fue quien amplió el capital social en 1.000.000 de euros, según manifestaciones propias) y las realidades contables no desvirtuadas, relativas a fondos propios negativos y diferencias de valoración de existencias (folio 34 del incidente, página 18 del escrito de la A.C.), permiten concluir en el mismo sentido que la sentencia apelada.

DECIMO

CUARTO.- A tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá la condena en costas de la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de 'Caravanas Moncayo S.A.' y D. Rafael , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a las respectivas partes recurrentes. Dénse a los depósitos el destino legal correspondiente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.