Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 415/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00036/2015

S E N T E N C I A nº 36

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a diez de febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1123/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 415/2014, entre partes, de una, como parte demandada apelante, D. Ezequiel , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO JUAN RAMÓN ROIG y asistido por el Letrado D. JOSEP CAMPINS CRESPÍ; y de otra, como parte actora apelada, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BBVA, representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR y asistida por el Letrado D. JOSEP MASOT TEJEDOR.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 86 con fecha 3 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador Don Francisco Barceló Obrador, frente a DON Ezequiel , representado por el procurador Don Antonio Juan Ramón Roig, condeno al mencionado demandado a abonar a la actora la cantidad principal del préstamo pendiente de pago que en ejecución de sentencia se determine, una vez restados de 16.424,07 € los intereses remuneratorios que el Sr. Ezequiel ha satisfecho a la demandante desde la suscripción del préstamo el 21 de agosto de 2.007. Determinado tal importe, se aplicarán los intereses previstos en el art. 576 de la Lec .

Respecto de las costas causadas no se hace expresa imposición de las mismas'.

SEGUNDO.-La expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista pública el 26 de enero de 2015, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Instado proceso monitorio por parte de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA', frente a D. Ezequiel , a 15 de abril de 2011, en suplico de que se requiera 'a la parte demandada para que en el plazo de veinte días, pague a mi mandante la suma de DIECISIETE MIL CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17.004,88 EUROS) importe del saldo pendiente de pago de la operación de préstamo y para el caso de que dicho pago no se verifique, ni se formule oposición, ordenar el despacho de la ejecución por la anterior suma, más los sucesivos intereses moratorios pactados en la póliza y costas, fijándose prudencialmente y sin perjuicio de ulterior tasación, dichas cantidades en la suma de 5.101,46 EUROS mandando, y previos los trámites legales pertinentes, seguir la ejecución adelante hasta hacer a mi principal entero y cumplido pago de las cantidades que se reclaman por principal e intereses moratorios pactados y costas de las que debe hacerse expresa imposición a la parte demandada', la petición fue contestada y opuesta por éste último, desembocando en el correspondiente juicio ordinario, en el que la entidad bancaria formuló demanda en suplico de que 'se dicte sentencia por lo que se condene al demandado D. Ezequiel a reintegrar a mi mandante la suma de DIECISIETE MIL CUATRO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17.004,88 euros), más los correspondientes intereses moratorios pactados al tipo establecido en la póliza para los casos de mora y desde el día siguiente al vencimiento anticipado de la misma, así como a las costas del Juicio que deben imponerse expresamente a la parte demandada' ; que asimismo fue contestada y opuesta por el Sr. Ezequiel , interesando que se dicte 'sentencia en la que

a) se desestime íntegramente la presente demanda, y se impongan las costas causadas a la parte actora.

b) subsidiariamente, en caso de que se estime la demanda, solicito que se declare la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios en el 20% y, en consecuencia, que se tenga por no puesta'; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 3 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el procurador Don Francisco Barceló Obrador, frente a DON Ezequiel , representado por el procurador Don Antonio Juan Ramón Roig, condeno al mencionado demandado a abonar a la actora la cantidad principal del préstamo pendiente de pago que en ejecución de sentencia se determine, una vez restados de 16.424,07 € los intereses remuneratorios que el Sr. Ezequiel ha satisfecho a la demandante desde la suscripción del préstamo el 21 de agosto de 2.007. Determinado tal importe, se aplicarán los intereses previstos en el art. 576 de la Lec .

Respecto de las costas causadas no se hace expresa imposición de las mismas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Ezequiel , alegando error en la valoración de la prueba pues no se ha acreditado que éste suscribiere la póliza; que la actora no interesó la exhibición de los documentos originales; que no ha quedado acreditado que el Sr. Ezequiel recibiere el importe del préstamo ni dinero alguno, ni que fuese devolviendo el préstamo; por lo que interesa que se 'dicte sentencia en la que se revoque la de primera instancia y desestime la demanda presentada contra mi patrocinado, con imposición de costas a la parte adversa'.

La representación procesal de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el préstamo fue suscrito en el año 2007 y el demandado fue declarado incapaz en el año 2012; que la suscripción del préstamo por el demandado queda acreditada con la testifical del Notario, Sr. Cerdá Jaume; que el importe del préstamo fue entregado, y fue dispuesto de manera única, el día 21 de agosto de 2007; que el extracto de cuenta de liquidación acredita el reintegro parcial y una situación de impago desde noviembre de 2010; por lo que interesa que se dicte resolución desestimatoria del recurso de apelación, con imposición de costas a la contraparte.

En esta alzada se presentaron documentos bancarios por parte de la entidad demandante, que fueron admitidos por este Tribunal mediante resoluciones de 30 de septiembre de 2014 y 7 de noviembre de 2014, previa desestimación del recurso de reposición; y, celebrada vista a 26 de enero de 2015, las partes valoraron las documentales admitidas, con el resultado que recoge el soporte audiovisual.

SEGUNDO.-En el supuesto de autos, el contrato debe tenerse por documentado, pues dice el art. 1740 del Código Civil que 'por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna oca no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se le devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Esta segunda figura recibe también la denominación de mutuo.

Es el préstamo un contrato real, en cuanto se perfecciona por la entrega de la cosa; y unilateral, al producir sólo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte (prestamista) la cosa objeto de préstamo.

De acuerdo con lo expresado, el contrato de préstamo, por razón de su objeto, puede ser: comodato o préstamo de uso y mutuo o préstamo de consumo.

El mutuo o simple préstamo es el contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega o otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que sirva de ella y devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1753).

El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente será proporcional a su duración, y que tiene el límite establecido por la Ley de Usura. El pacto de interés no modifica su carácter unilateral; en plena igualdad de los contratantes, amén de que no se cumplan todos los elementos o requisitos esenciales (consentimiento, objeto y causa) y los naturales del préstamo, y con personas sin capacidad negocial.

El Código recoge explícitamente la capacidad para contratar al regular el contrato y dedica a ella el artículo 1263.

El tenor literal de dicho precepto, (incluía un número tercero dedicado a la incapacidad de la mujer casada), establecía que no podían prestar consentimiento:

1º) Los menores no emancipados.

2º) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.

Actualmente, el art. 1263.2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, establece lisa y sencillamente que 'no pueden prestar consentimiento (...) 2º) los incapacitados'; y se ha acreditado un vicio de la voluntad, falta de consentimiento como un error esencial, o violencia, intimidación o dolo grave con malicia para captar la voluntad del demandado, o engaño determinante, o inducirle a contratar, que fueron tributarios de causa de nulidad, no obstante parcial, o de anulabilidad contractual ( art. 1261 a 1269 del Código Civil y correlativos del Código de Comercio).

Con carácter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar, pues no podría requerirse (en términos lógicos y, sobre todo, prácticos) que el prestamista tenga una especial facultad de disposición sobre las cosas que son objeto del préstamo.

Sin embargo, respecto de los préstamos de dinero se debe recordar que la general capacidad del menor emancipado se encuentra restringida en relación con una serie de actos que son objeto de expresa prohibición, entre los que se encuentra 'tomar dinero a préstamo'(cfr. Art. 323 y concordantes). Asimismo, el tutor -en cuanto tal y respecto del patrimonio del pupilo- tiene prohibido 'dar y tomar dinero a préstamo'sin la pertinente autorización judicial (cfr. Art. 272.5º).

Por demás, procede reseñar que el préstamo es de fecha 21 de agosto de 2007, de importe hasta 24.000,- Euros, y de vencimiento máximo a 31 de agosto de 2015 (f. 15 a 18 de autos), y que a la fecha de suscripción no se prueba la capacidad, sino lo contrario por observancia del Notario autorizante. Los certificados sobre la minusvalía no son equiparables, sin más, a la incapacidad permanente (total o absoluta, según los casos) de la T.G.S.S., ni a la declaración judicial de incapacidad, pero que tuvo lugar mediante sentencia de fecha 2 de mayo de 2012 , casi 5 años después de suscribir el contrato de préstamo (f. 139 a 141), por lo que faltaba el consentimiento válido a la fecha de suscripción del contrato, de comprensión compleja (véanse certificados médicos y asistenciales como f. 121 a 138 y f. 142 a 143 de autos, y testifical de la Sra. Josefa sobre que desconocía incidentes de capacidad o si el demandado sufriese un retraso mental). El propio Notario, Sr. Cerdá Jaume, manifestó en el acto del juicio que 'si hubiese percibido un bajo nivel cognitivo y un consentimiento mermado no hubiese permitido la póliza', que 'la leyó y no desprendió falta de capacidad', que 'ha visto el Libro de Registro y Ezequiel ha firmado'; con todo, la problemática data desde 1992 y es progresiva.

TERCERO.-Sobre el préstamo, se denomina mutuo o, sencillamente, préstamo, al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1753).

El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente será proporcional a su duración, y que encuentra en todo caso el límite establecido por la Ley de Usura, como antes ya se ha reseñado.

Para el Código Civil el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, pues, según el art. 1755 'no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado'.

Precisamente lo contrario ocurre en la práctica comercial, en la que el carácter profesional de los prestamistas (entidades financieras en general) induciría a pensar que el préstamo es retribuido por naturaleza, salvo pacto en contrario. Sin embargo, curiosamente y en línea con lo establecido por el artículo 1755 del Código Civil , dispone el art. 314 del Código de Comercio que 'los préstamos no devengarán interés sin o se hubieren pactado por escrito'.

Así pues, el carácter retribuido del mutuo parece requerir, respectiva y literalmente, pacto expreso o pacto escrito; requisitos que, sin embargo, no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, la cual admite la acreditación y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando éste obligado únicamente a devolver el género (art. 1753).

En el caso de que no se haya fijado plazo alguno para la restitución de lo prestado, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 1128 en cuanto regulador del 'plazo a voluntad del deudor'.

Existiendo plazo o término contractual (sea por existir convenio al respecto o por determinación judicial ex art. 1128), si el prestatario incurre en cualquiera de los supuestos del art. 1129, perderá el derecho a utilizar el plazo establecido. De otra parte, se considera generalmente que, en el caso del préstamo con interés, el prestatario no puede obligar al prestamista a recibir la restitución antes del transcurso del plazo.

Pues bien, en el proceso monitorio precedente al presente ordinario el demandado negaba cualquier vinculación con el banco pues el contrato (se decía) no estaba firmado por el Sr. Ezequiel , y consiguientemente negaba ser deudor de cantidad alguna, a la vez que impugnaba las liquidaciones a falta de información para poder determinar la deuda e interesaba la declaración de nulidad, por abusivo, del tipo de interés moratorio.

Evidentemente, al negar la suscripción y la propia deuda, procedía admitir todos los apuntes, extractos, etc, que permitieran facilitar la determinación de la deuda, arrastrada desde agosto de 2007. Y, por otra parte, el Notario Sr. Cerdá Jaume intervino el documento de préstamo, y los extractos acompañados corresponden al saldo al día del cierre, desde 30 de noviembre de 2010; y resultaban relevantes las manifestaciones del testigo-Notario que reconoció su firma en la póliza que le fue exhibida, que las firmas no se pueden emitir en testimonios (según el art. 250 del Reglamento Notarial ), que ha visto los libros y ha visto la firma de ' Ezequiel ', y es correcta; y al igual que las de la testigo, Sra. Josefa sobre que el demandado firmó el documento nº 2 ante Notario. Consiguientemente, queda cabalmente acreditada la suscripción del préstamo por parte del demandado.

CUARTO.-La liquidación del saldo deudor ha sido autorizada por fedatario público, a efectos ejecutivos, tras examinar la certificación y los extractos contables, en coincidencia de 17.004,88 Euros, según Acta de 17 de marzo de 2011 (f. 19 a 24 de autos).

Por otra parte, eran admisibles los extractos de la cuenta a la vista del contenido de la oposición al monitorio y de la contestación a la demanda, al negar la suscripción del contrato y el adeudo de cantidad alguna; y se hizo protesta y reserva en el acto de la audiencia previa, respecto de la documentación sobre el ingreso inicial, movimientos, reintegros y disposiciones desde agosto de 2007. La testigo, Sra. Josefa manifestó que el dinero se ingresó en la cuenta, en la que aparecen como autorizados los padres del demandado; el acta de liquidación fue comprobada por Notario como ya se ha reseñado; el demandado hizo una única disposición por el total del préstamo, por lo que estaba ingresado en su cuenta, e hizo parciales pagos de las cuotas, produciéndose su impago desde noviembre de 2010. La cuenta bancaria nº 0201549184 ya estaba aperturada en junio de 2007 (f. 197 a 199), en la que el Banco depositó en la misma, el día 21 de agosto de 2007, la cantidad de 24.000,- Euros, de la que se dedujeron reintegros desde el día 30 siguiente (f. 199 a 204 de autos), y de elevada cuantía durante el mes de septiembre de 2007, con saldos arrastrados hasta la liquidación, con la documentación adicional desde 2 de enero de 2008, admitida por este Tribunal en base al contenido de la contestación, en cuyos extractos aparecen cargos por amortizaciones y abonos del préstamo de referencia, nº 01824903, que precisamente es el número del acompañado en la petición inicial de monitorio y con la presente demanda de juicio ordinario. Por último, se recuerda que el contrato prevé la posibilidad de una o varias solicitudes, y que cada disposición tiene una duración independiente, y que la fecha límite para las disposiciones era el 30 de junio de 2009; siendo que, por otra parte, los extractos acreditan la devolución parcial de las disposiciones-préstamos.

QUINTO.-La desestimación del recurso obligaría, en principio, a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas; no obstante, concurren en el presente supuesto circunstancias excepcionales, expuestas en el considerando segundo de la presente resolución, y serias dudas de hecho, que autorizan la no imposición de costas a la partes, en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Roig, en representación de D. Ezequiel , contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1123/2012, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Noprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.