Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 130/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 130/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 858/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 12 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 36/2015

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 5 de marzo de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 858/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de ASCENSORES DEL VALLÉS, S.A. contra CATALUNYA BANC,S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por ASCENSORES DEL VALLÈS, S.A., contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA Y MANRESA (antes, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, S.A.), DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato denominado 'Collar con Barrera y Compensación' número 15.397, suscrito por las partes en fecha 16 de abril de 2009 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y condeno a la demandada a la restitución a la actora de las prestaciones derivadas del citado contrato, condenando a la demandada al pago de la suma de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS euros CON SETENTA Y NUEVE céntimos (61.696,79 euros), correspondientes a las liquidaciones abonadas por la actora en virtud del citado contrato, y al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como a la restitución de las cantidades que vaya cobrando la entidad financiera demandada en virtud de dicho contrato, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. /Dña. CATALUNYA BANC,S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando su desestimación con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Alega la apelante, resumidamente, el error en la valoración de las pruebas y que el concepto de cobertura de tipos de interés en relación a las permutas de tipo de interés es perfectamente admisible, no siendo preceptiva la formulación de oferta vinculante.

Sigue exponiendo que el cliente podía renunciar a la realización del test de conveniencia y que tenía a su disposición documentación que contenía todos los elementos obligacionales del contrato, que suscribió sabiendo lo que pactaba.

Considera que para que pueda prosperar la acción el error debe ser excusable, debiendo la apelada haber sido diligente, no pudiéndose afirmar la excusabilidad del error bajo una presunción no contrastada de que quien firmó el contrato no entendía lo que firmaba, considerando que no existía ningún vicio en el consentimiento en el contrato Collar con barrera de 30 de abril de 2008 por una falta de información de las obligaciones del contrato y que éste conocimiento enerva cualquier vicio en el consentimiento al conocer en el año 2009 sobradamente el Collar, habiendo existido además una restructuración del contrato firmado en el año 2008 al firmar el del año 2009, mostrando su disconformidad con las valoraciones de la resolución de instancia, entre las que cabe destacar que la inexistencia de un derecho de cancelación anticipada unilateral no puede suponer nunca la nulidad del contrato por un vicio del consentimiento ya que contraviene el principio de conservación del contrato en su conjunto, sosteniendo también que si la permuta se resuelve habiendo una de las partes recibido lo que le correspondía, la otra debe tener necesariamente una contraprestación de daños y perjuicios de conformidad con el art. 1.124 del C.c . .

Por último se refiere al art. 217 de la L.E.C .

TERCERO.-Según resulta de autos los litigantes suscribieron diversos contratos debiéndose destacar, dado el objeto de estos autos, que el 30 de abril de 2008 se firmó Ordre en Ferm de Contratació de Colar amb Barreres, con un inicio de cobertura de 15/05/2008, Confirmación de Collar con Barreras y Compensación suscrita el 09/05/2008 y Confirmación de Cancelación de Operaciones de Tipo de Interés referida a aquel contrato, con una fecha de contratación de 16/04/2009, fecha de contratación también de Confirmación de Collar con Barreras y Compensación , con un nominal de 1.500.000 euros , un tipo máximo de 4.590% , una barrera de desactivación del tipo máximo del 5%, una compensación del 0,250% y un tipo mínimo de 4,590%.

En la vista el Sr. Maximiliano , empleado de la entidad apelante y que participó en la operación siendo el interlocutor habitual con el apelado, manifestó que éste había sido cliente desde 1999 y que las relaciones eran fluidas. Reconoció que le había ofrecido el producto de autos, como una cobertura para las variaciones del tipo de interés, habiéndolo aconsejado que lo suscribiera. Asumió que no le había entregado ninguna documentación antes de la firma en el año 2008 y que la reunión explicativa había durado una hora aproximadamente, reconociendo que en la misma no recordaba que hubiera puesto ningún ejemplo. Manifestó que no le había explicado como se calculaba la liquidación, ni que debía vigilar la evolución de los mercados y que él mismo ignoraba lo que era el tipo floor, no dando en la vista una explicación muy clarificadora y didáctica sobre el producto. También puso de manifestó que el representante legal de la apelada no presentaba ninguna experiencia en el contrato suscrito y que lo quería cancelar.

La Sra. Consuelo , empleada de la demandada, manifestó que conocía la existencia de Collar de 2008 y que como en 2009 presentaba liquidación negativa se intentó buscarle una solución, haciéndosele una restructuración con el Collar de 2009, exponiendo que se le había dado el dosier explicativo de la novación y que se había explicado el funcionamiento del contrato con ejemplos. En cuanto al test de conveniencia refirió que se había hecho en el primer Collar y que en el segundo el cliente no quiso hacerlo.

CUARTO.-Resulta de aplicación al supuesto de autos la L.M.V y la normativa Mifid, partiendo del propio contenido del art. 2 punto 2, de la citada ley, conforme al cual quedan comprendidos en el ámbito de la ley los instrumentos financieros siguientes, entre otros, contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo y ello teniendo presente que nos hallamos ante contrato cuyo funcionamiento viene marcado por operativa conforme a la cual si en la fecha de fijación del Euribor3m, este es inferior o igual a la barrera de activación del tipo mínimo, la entidad bancaria cargará en la cuenta de liquidaciones del cliente, en las fechas de liquidación, el importe resultante de aplicar al nominal de la operación por el periodo de liquidación correspondiente la diferencia entre el tipo mínimo y el Euirbor3m, mientras que si es superior a la barrera de activación del tipo mínimo e inferior o igual al tipo máximo, para el periodo de liquidación correspondiente no habrá liquidación en la cuenta de liquidaciones del cliente. Sí en la fecha de fijación del Euribor3m es superior al tipo máximo e inferior a la barrera de desactivación del tipo máximo, la entidad bancaria abonaría el importe resultante de aplicar al nominal de la operación por el periodo de liquidación correspondiente la diferencia entre el Euribor3m y tipo máximo, y si es superior o igual a la barrera de desactivación del tipo máximo, la Caixa le abonaría el importe resultante de aplicar al nominal de la operación por el periodo de liquidación correspondiente la compensación.

Partiendo de lo expuesto resulta trascendente en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Pues bien a la vista de lo expresado y del resultado aportado por las pruebas practicadas no cabe estimar la apelación.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

En aras de verificar si en la suscripción del contrato de autos hubo o no error lo relevante será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será también la apelada, que pretende la nulidad, quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista, por los testigos, que dada su relación laboral con la apelante debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento, más no existe constancia alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran al apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que implicaba en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando tampoco información precisa sobre la imposibilidad de cancelación y su operativa. Pese a lo expuesto por la Sra. Consuelo tampoco consta el conocimiento del legal representante de la apelada sobre la existencia de la 'restructuración' al referirse al contrato cuya nulidad se declara en la resolución apelada, no figurando en ningún documento alusión alguna a la existencia de novación o restructuración, sino antes bien pareciendo un contrato independiente que ninguna lógica presentaba cuando la voluntad de la apelada era cancelar el firmado en el año 2008.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección conforme a la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, no habiéndole, ello no obstante, hecho el test de idoneidad o conveniencia, pues si bien aparece al suscribirse el contrato de 2008 que el cliente se negó a realizarlo, no consta tampoco que fuera debidamente informado de sus consecuencias.

No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por la entidad de crédito, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, que no se han explicado con claridad a la apelada, no existiendo ninguna prueba al respecto, presentando además una dificultad clara, que motivó incluso que el personal de la entidad bancaria recibiera específica formación al respecto.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos de los contratos no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida, según el contrato suscrito y su compromiso para la apelada, por lo que compartiendo el criterio de la resolución de instancia debe concluirse la existencia de error esencial, sin que pueda apreciarse la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, si el contrato le fue ofrecido como 'una especie de seguro' lo que compagina con la afirmación del Sr. Maximiliano de que se le ofreció como 'cobertura', no presentando sus términos claridad para constatar el modo de funcionamiento del contrato o su operativa, no constando que se le hubiera explicado con ejemplos, escenarios o hipótesis que permitieran un correcto conocimiento, de modo que una lectura detallada no hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance, por lo que debe estarse a lo que viene dispuesto.

QUINTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de desestimación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.