Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 576/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 576/2014-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 57/2012

S E N T E N C I A Nº 36/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 57/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Celestino , representado por la procuradora Dña. TERESA MARTI AMIGO y dirigido por el letrado D. JORDI VIDAL NORIA, contra Dña. Cecilia , representado por la procuradora Dña. MONTSERRAT MONTAL GIBERT y dirigido por el letrado D. ALFONSO RODRIGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Celestino contra Dª. Cecilia y en consecuencia declaro la extinción de la pareja formada por las partes con los siguientes efectos:

1.La patria potestad del menor, hijo común de las partes es compartida entre los progenitores, siendo la guarda y custodia atribuida a la madre.

2.El régimen de visitas a favor del padre será el que se hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

3.El uso de la vivienda familiar se atribuye al padre.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandante en este procedimiento ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, por el juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Sant Feliu de Llobregat , en el sentido de solicitar que la guarda del hijo menor Melchor , nacido el día NUM000 de 2009, se atribuya al demandante, y se señale el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre. Subsidiariamente, en el supuesto de que la custodia se mantenga en favor de la madre, se solicita que se establezca una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre en la cuantía de €82 mensuales y que el padre pueda también disfrutar de un régimen de visitas durante las noches.

El ministerio fiscal se ha opuesto al recurso de apelación formulado solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida. La parte demandada en este procedimiento también se ha opuesto al recurso de apelación formulado solicitando que se desestime el mismo con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que en este procedimiento concurren diversos elementos transfronterizos como son, la nacionalidad ecuatoriana de ambos progenitores -si bien la madre también tiene nacionalidad española -, y la residencia del menor en Ecuador desde el mes de julio de 2012, debe comprobarse, en primer lugar, la competencia de los tribunales españoles para el conocimiento de las materias que se han planteado en este procedimiento en relación con el hijo menor de edad.

Así se establece en el artículo 36 de la LEC , que regula la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles y establece que la misma se determinará conforme a lo dispuesto en la LOPJ y los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, debiendo abstenerse de conocer en el supuesto de que no concurra la necesaria competencia internacional, decisión que se adoptará de oficio, con audiencia de las partes y del ministerio fiscal ( art. 38 LEC ).

En relación con la competencia judicial para determinar las medidas personales del menor, el artículo 61 del R. 2201/2003, que regula las relaciones de éste con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, - que ha sido ratificado también por Ecuador, país en el que el menor reside actualmente -, indica que el R. 2201/2003 es aplicable cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, mientras que el CH 1996 será de aplicación a los supuestos en que el menor tenga su residencia habitual en un país no comunitario.

Coinciden ambos textos legales en considerar que los tribunales competentes para adoptar las medidas de protección del menor son los de la residencia habitual del mismo. En este sentido no constituye un hecho controvertido que la residencia habitual del menor, con anterioridad al traslado de la madre con el menor a Ecuador, que tuvo lugar en fecha 7 de febrero de 2012, se encontraba en España, concretamente en la localidad de Sant Feliu de Llobregat. Ni tampoco constituye un hecho controvertido que la misma se encuentra residiendo en Ecuador con el menor desde aquella fecha, en que tuvo lugar el traslado. El padre manifiesta en su recurso, como previamente realizó en su demanda, presentada en fecha 26 de julio de 2012, que la madre no contaba con su consentimiento para efectuar el traslado de su hijo, por lo que el mismo se ha tratado de un traslado ilícito. Por el padre se formuló denuncia ante el juzgado de instrucción número 4 de Sant Feliu de Llobregat, que instruyó diligencias previas número 156/2012, que fueron sobreseídas al considerar, tanto el juzgado de instrucción como la audiencia Provincial, que los hechos no eran constitutivos de delito. La parte demandante en este procedimiento no ha instado en el Ecuador un proceso de restitución al amparo de lo dispuesto en el CH de 1980, ni impugnó la competencia de la corte Provincial de Pichincha para el establecimiento de una pensión de alimentos, cuando la madre formuló demanda en este sentido en el año 2013, habiéndose dictado sentencia en fecha 28 de mayo de 2013 , en la que se fija la cantidad de $366.99 a cargo del padre para el menor.

Si el desplazamiento del menor es calificado de ilícito, las autoridades del Estado en que el menor tenía su residencia inmediatamente antes del desplazamiento conservan la competencia hasta que el menor adquiera la residencia habitual en otro Estado y, o bien la persona que tenía la facultad de decidir sobre la residencia del menor acceda al desplazamiento, o bien el menor resida en este otro Estado por un periodo de al menos un año desde que la persona que tenga la facultad de decidir sobre la residencia del menor conozca o debiera haber conocido el lugar en el que se encuentra el niño, sin que se encuentre todavía pendiente alguna petición de retorno presentada en este plazo y el niño se hubiera integrado en su nuevo medio ( Cfr. R 2201/2003, artículo 10 y CH 1996, artículo 7),

El desplazamiento o la retención del menor se considerará ilícito: a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de guarda, atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención; y b) este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del desplazamiento o de la retención, o lo hubiera sido si no se hubieran producido tales acontecimientos. El derecho de guarda a que se refiere la letra a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

En este caso no se han aportado por la parte actora las resoluciones penales en las que se desestima la existencia de un ilícito penal por parte de la madre en relación con el traslado del menor. No obstante, la madre no se opone, en su contestación a la demanda, a los hechos relacionados por el padre en su demanda, en el sentido de que ambos progenitores convivían en el mismo domicilio con el menor, nacido en fecha NUM000 de 2009, fruto de la convivencia mantenida por ambos desde el año 2003. La madre no se opone al ejercicio efectivo de la potestad parental por parte de ambos progenitores, en la forma que relata el padre en su demanda, manifestando que el traslado no ha sido ilícito porque contaba con el consentimiento del padre, hecho que sin embargo no acredita.

Las circunstancias anteriormente expuestas conducen a concluir que en este caso el traslado del menor a Ecuador puede ser calificado de ilícito, ya que la madre no ha acreditado la existencia del consentimiento del padre en el traslado y, si bien el menor ha residido en Ecuador durante un tiempo superior a un año, todavía no se ha resuelto la demanda que presentó el padre en fecha 28 de julio de 2012,que dio lugar a este procedimiento en la que solicita que se le atribuya la guarda del hijo, lo cual puede ser considerado como solicitud de retorno del menor conforme se desprende del plan de parentalidad aportado por el mismo, en el que solicita que se fije como residencia habitual del hijo el domicilio del padre en Sant Feliu de Llobregat.

De lo anterior se infiere que los juzgados españoles mantienen su competencia en cuanto al establecimiento de las medidas personales del menor, como tácitamente ha considerado la sentencia recurrida, en la que se desestima la petición formulada por la parte actora y se acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia del menor.

En este aspecto, la resolución recurrida debe ser confirmada. Ciertamente el traslado del menor a Ecuador por parte de la madre ha comportado un grave perjuicio a la relación paterno filial, por cuanto que con carácter previo a que el traslado tuviese lugar no se acordaron las medidas personales del menor, y se impidió al padre la posibilidad de ejercer los derechos inherentes a la potestad parental, conforme a la regulación establecida en los artículos 234-7 del CCCat , que es la legislación aplicable por ser la ley del lugar de residencia del menor. Sin embargo, el interés que debe ser tomado en consideración de forma prioritaria es el del menor, que reside en Ecuador con su madre desde hace más de dos años, no habiendo tenido relación con el padre durante este periodo de tiempo. La madre aporta varios informes psicológicos del menor, de los que se desprende que el mismo se encuentra adaptado a su situación actual de convivencia con la madre, la abuela materna y su hermano, en Quito. También consta que recibe tratamiento psicológico por el trastorno de conducta que le afecta. Si bien refiere en los informes que ha aportado una situación de maltrato familiar, a la que también alude en su contestación a la demanda, y consta en los informes psicológicos que los menores, -el hijo de las partes implicadas y el otro hijo de la demandada-, presentan conductas que han sido calificadas como propias de una situación de maltrato familiar, sin embargo, este hecho no puede considerarse acreditado porque los informes han sido realizados sin la intervención de la parte demandante en este procedimiento y considerando sólo las versiones aportadas por la madre.

El menor se encuentra, pues, adaptado a su situación actual, no habiéndose cuestionado en la demanda la capacidad de la madre para asumir el cuidado de su hijo con garantías para el mismo, por lo que su traslado de residencia a otro país, con todos los cambios que ello comporta, cuando se acredita, mediante los informes aportados, la fragilidad emocional de la que él mismo adolece, puede comportar en la actualidad un perjuicio para el menor; consideración que conduce a confirmar la atribución de la guarda del menor a la madre, en la forma realizada en la sentencia recurrida.

Por otra parte, respecto del régimen de visitas del padre con el menor que se ha acordado en la sentencia, -en la que se establece que podrán comunicarse a través de los medios técnicos existentes (teléfono, skype...) y asimismo, que cuando el padre viaje a Ecuador podrá estar en compañía de su hijo durante los días de su estancia, siempre que no supere un mes, debiendo comunicar a la madre con 15 días de antelación a su llegada su intención de viajar a aquel país y visitar al menor, fijándose las visitas sin pernocta del menor con el padre-, no se estima que proceda ampliarlo en el sentido solicitado en el recurso, es decir, que se permita que el menor pernocte en el domicilio del padre. La falta de relación paterno filial que ha tenido lugar no aconseja una ampliación del régimen de visitas, sin perjuicio de que en función del desarrollo del mismo el padre pueda solicitarlo a través del procedimiento correspondiente ante el juzgado competente.

TERCERO.-Se solicita por la parte recurrente, con carácter subsidiario, que en el caso de que le sea otorgada a la madre la guarda del menor se fije a cargo del padre la cantidad de €82 al mes en concepto de pensión de alimentos para el hijo.

La madre formula demanda reconvencional en la que solicita el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo en la cuantía de 269,99.- euros y aporta, como elemento probatorio, la sentencia dictada por la Corte Provincial de justicia de Pichincha, en la que se estableció la cuantía de $366.99 a cargo del padre, en concepto de pensión de alimentos, al considerarse acreditado que el mismo obtenía en aquella fecha unos ingresos de 886.68 euros, en concepto de prestación por desempleo, es decir, $1088.97. La parte demandada reconvencional acredita que en la actualidad sus ingresos sólo ascienden a 426 euros por haber finalizado la prestación de desempleo.

Con carácter previo, debe indicarse que los Tribunales españoles son competentes para la adopción de la medida solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 a) del R. 4/2009, por tener el demandado su residencia habitual en España.

La demandante reconvencional formula, al amparo de lo dispuesto en el CCCat., -que es la ley aplicable a esta materia conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del R. 4/2009, que remite a lo dispuesto en el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, y en cuyo artículo 3 establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor-, una acción de reclamación de alimentos para su hijo. Previamente no ha solicitado el reconocimiento en España de la resolución dictada en Ecuador, por lo que, conforme a la doctrina sostenida por una sector jurisprudencial , no sería posible acordar la modificación de aquella resolución.

No obstante, la acción ejercitada por la demandante reconvencional es la de reclamación de alimentos entre parientes, que se encuentra legalmente prevista en el artículo 237-4 del CCC, siendo aplicable también lo dispuesto en el artículo 237-9 del mismo texto legal , en base al cual la cuantía de los alimentos deberá determinarse en cada caso en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En este caso debe tenerse en cuenta la situación económica de ambos progenitores y las necesidades del hijo. La parte solicitante de la pensión no aporta ningún elemento de prueba referido a su situación económica actual ni tampoco en relación con las necesidades económicas del hijo, advirtiéndose que en la sentencia de Ecuador la cuantía se estableció en base a los ingresos que entonces tenía el demandado reconvencional. Teniendo en cuenta la situación económica que ha resultado probada en este procedimiento en relación con los ingresos del demandado reconvencional, se estima adecuado fijar la cantidad de 100 euros al mes en concepto de pensión de alimentos para el menor, que el padre deberá ingresar a la madre dentro de los cinco primeros días del mes, por meses adelantados, en la cuenta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto y será anualmente actualizable conforme al IPC.

CUARTO.-La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente comporta que no deban imponerse las costas del mismo a ninguna de las partes (398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales invocados sistemas de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Celestino contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, por el juzgado de violencia sobre la mujer número 1 de Sant Feliu de Llobregat , en el procedimiento de guarda y custodia seguido con el número de autos 57/2012, siendo parte apelada Doña Cecilia , y acordamos revocar la referida resolución en el único extremo de fijar en 100 euros al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, dentro de los cinco primeros días del mes por meses adelantados y siendo la misma actualizable anualmente conforme al IPC.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.