Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 386/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00036/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00036/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a seis de febrero de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 386-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 1216-2013, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Jose Pedro , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , y domicilio laboral en PLAZA000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigido por la abogada doña Ana-Belén Vieiro Rodríguez.

Como apelada, la demandada DOÑA Nieves , mayor de edad, vecina de Santiago de Compostela (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM004 , y domicilio laboral en RUA001 , NUM005 , provista del documento nacional de identidad número NUM006 , representada por la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti, bajo la dirección del abogado don Antonio Guillén Larraz.

Versa la apelación sobre extinción de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de junio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda presentada interpuesta por el/la procurador/a don José Castro Bugallo en nombre y representación de don Jose Pedro contra doña Nieves representada por la procuradora doña María Teresa Pita, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio, sin expresa imposición de costas».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jose Pedro , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Nieves escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 26 de septiembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Previo requerimiento se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 26 de septiembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 29 de septiembre de 2014, registrándose con el número 386-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 17 de octubre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don José-Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de don Jose Pedro , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti, en nombre y representación de doña Nieves , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 10 de diciembre de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 3 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Aportación prueba documental .- El 16 de diciembre de 2014 la representación del apelante don Jose Pedro aportó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de noviembre de 2014 aprobando una pensión por jubilación del citado apelante, con un importe mensual de 809,61 euros. Se tuvo por presentado, dándose traslado a la otra parte para que en término de cinco días pudiera alegar lo que a su derecho conviniese, conforme a lo previsto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se presentó escrito por la procuradora que representa a doña Nieves .

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 25 de octubre de 1975 contrajeron matrimonio don Jose Pedro y doña Nieves . Tienen dos hijos comunes, actualmente mayores de edad.

2º.-El 3 de abril de 1997 se dictó sentencia de separación, estableciendo que don Jose Pedro debería abonar a doña Nieves la cantidad mensual de 25.000 pesetas en concepto de pensión compensatoria.

El 20 de abril de 1999 se dictó sentencia disolviendo el matrimonio por divorcio, manteniendo la citada medida.

3º.-Se afirma que en el año 2007 se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales, siéndole adjudicado a doña Nieves la vivienda familiar con su plaza de garaje, depósitos bancarios sin concretar, y la cantidad de 95.738,95 euros por el exceso de adjudicación de bienes que se hizo a su exesposo don Jose Pedro . A este se le adjudicó, entre otros bienes, un bajo en el centro de esta ciudad, en el que está instalado un negocio de café-bar, así como una vivienda en Sada con su plaza de garaje.

4º.-Don Jose Pedro dedujo demanda a fin de que se declarase la extinción de la pensión compensatoria porque doña Nieves estaba trabajando en la mercantil 'As Monxas Santiago, S.L.', y porque había recibido las adjudicaciones de bienes en gananciales.

El 12 de mayo de 2008 se dictó sentencia desestimando la demanda.

5º.-El 8 de noviembre de 2013 don Jose Pedro formuló nueva demanda de modificación de medidas, con la misma pretensión de que se declarase la extinción del derecho a la pensión compensatoria, que fundamentaba en: (a)la demandada trabaja desde el año 2006, primero en 'As Monxas Santiago, S.L.', y ahora en 'Sortarta Compostelana, S.L.' desde el 2011, que tiene la misma dirección y se dedica a la misma actividad; (b)el reparto de gananciales; (c)la reducción de rendimientos del negocio de hostelería que regenta el demandante; (d)el pago desde hace más de 15 años; y (e)la próxima jubilación de don Jose Pedro en noviembre del año siguiente.

6º.-A dicha pretensión se opuso la demandada, y tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda por cuanto no se había acreditado que la situación de don Jose Pedro y doña Nieves en su conjunto hubiese empeorado o mejorado, y ni tampoco se acreditaba que se fuese a producir una alteración por el mero hecho de la jubilación futura. Pronunciamientos frente a los que se alza don Jose Pedro .

TERCERO.- Admisión de la prueba .- El artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece que las partes puedan proponer prueba en cualquier momento. Se refiere exclusivamente a los hechos, no a las pruebas.

El precepto aplicable es el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto se aporta una resolución administrativa de fecha posterior a la sentencia de primera instancia, que pudiera ser condicionante o decisiva. Por lo que debe admitirse sin perjuicio de su valoración.

CUARTO.- La disminución de ingresos .- Intentando poner orden en el confuso recurso, donde se exponen una serie de alegatos y opiniones sin la debida separación, ni en un orden lógico jurídico, uno de los fundamentos de la demanda y ahora del recurso es la supuesta disminución de los ingresos de don Jose Pedro por su actividad de hostelería.

El argumento no puede ser compartido.

1º.-Se alega una variación en la fortuna del obligado al pago de la pensión compensatoria. Variación que es una causa de modificación de la cuantía ( artículo 100 del Código Civil ). Sin embargo, lo solicitado en el suplico no es la reducción del importe de la pensión compensatoria, sino su extinción. Las causas de extinción de la pensión compensatoria se establecen en el artículo 101 de dicho Código : «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona»; por lo que lo que debe invocarse y acreditarse es que el desequilibrio económico que produjo la ruptura matrimonial ya ha sido superado por doña Nieves (en ningún momento se plantea que doña Nieves haya contraído nuevo matrimonio o mantenga una convivencia marital). Con esto se quiere resaltar que se invoca una causa de modificación como si fuese una causa de extinción.

2º.-Cuando se invoca la modificación de la pensión compensatoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , por haberse alterado las circunstancias, como su propia causa indica, es preciso verificar si existió realmente esa alteración. Para ello debe establecerse:

(a)Que ha habido una alteración. Para advertir la variación debe compararse (i)la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión. (ii)la situación actual sobre los mismos extremos.

(b)Que la alteración sea 'sustancial'. La situación actual debe mostrar una variación significativa. No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

(c)Que la alteración sustancial sea 'estable'. No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales.

(d)Que la alteración sustancial establece no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado. La modificación o alteración de circunstancias no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestarla, no puede producirse su cambio o modificación. No se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente, y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

3º.-Como ya se le había indicado a la parte en la sentencia dictada por esta Sección el 12 de mayo de 2001 , para acreditar los ingresos del año 1999 se presentan unas declaraciones tributarias por módulos. Este sistema de tributación no indica cuáles son los ingresos reales o el beneficio generado por el negocio. Se aplican por criterios objetivos al número de mesas, máquina recreativa y carencia de empleados. Y se sigue con el mismo problema. No puede afirmarse que exista una disminución de ingresos porque no se sabe cuáles eran los ingresos reales en los años 1998 y 1999.

Pero es que se parte de una premisa errónea. El término de comparación inicial no es el año 1997 (separación) ni el año 1999 (divorcio), sino el año 2008, que es la fecha de la última modificación de medidas. Todo lo anterior ya ha sido objeto de análisis y revisión en resoluciones anteriores.

4º.-A mayor abundamiento, la falta de determinación de los medios de fortuna de don Jose Pedro también puede predicarse a la hora de determinar el beneficio actual. No puede pretenderse que la productividad de un negocio quede acreditada exclusivamente con las autoliquidaciones tributarias, cuando no está acreditada su bondad. Son confeccionadas unilateralmente por la parte. No es aceptable que el rendimiento del negocio se pretenda probar mediante tales autoliquidaciones y las manifestaciones de la propia parte en el acto del juicio al ser interrogado por su propia abogada.

Como se adujo de adverso, tenía que haberse aportado una prueba pericial que expusiera cuál era el beneficio real del negocio en los años 1998 y 1999, y cuál es el rendimiento actual en la actualidad. Por otra parte, si don Jose Pedro manifestó que del negocio estaban manteniéndose tres familias (él mismo, su hijo por un lado, y su hija por otro) no puede afirmarse que el café bar vaya tan mal. La tarta no ha disminuido, aumentó el número de comensales.

Pero es que tampoco puede atenderse exclusivamente a la rentabilidad del negocio de hostelería. El artículo 100 hace referencia a «alteraciones sustanciales en la fortuna». Los medios de fortuna hacen referencia a todos los elementos patrimoniales, productivos o no, a todas las fuentes de riqueza. Por lo que no solamente tendría que tenerse en consideración los ingresos netos que pudiera obtener por su actividad hostelera (si estuviesen acreditados), sino también las propiedades que explota.

QUINTO.- La liquidación de gananciales .- Se alude a que doña Nieves recibió un importante patrimonio a la hora de liquidar los gananciales, y parece plantearse que sería suficiente para considerar superado el perjuicio económico que produjo la ruptura matrimonial ( artículo 101 del Código Civil ).

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional [sentencias números 226/2002 , 151/2001 , 309/2000 , 207/2000 , 58/2000 , y 135/1994 , entre otras muchas] que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , es el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento jurídico. Supone el derecho del ciudadano a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos; y a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Este último efecto de las sentencias es la cosa juzgada. Si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en un procedimiento judicial, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes.

El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la presunción «iuris tantum»de cosa juzgada, que en su sentido propio o material consiste en la imposibilidad de atacar lo ya resuelto judicialmente en una sentencia de un juicio antecedente dentro de otro juicio posteriormente promovido. La cosa juzgada implica que un determinado asunto que había sido litigioso, ha sido decidido por sentencia firme [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120 ), y 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690)]. Se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión [Ts. 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1341/2012 , recurso 415/2009)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

En la demanda que dio origen al procedimiento de modificación de medidas tramitado a instancia de don Jose Pedro ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, bajo el número 1350/2007 , ya se alegó la liquidación de los gananciales como una de las causas de extinción de la pensión compensatoria. Y se dictó sentencia el 12 de mayo de 2008 desestimando la pretensión por falta de prueba sobre lo alegado. El efecto de la cosa juzgada impide que pueda ahora volver a plantear el mismo argumento una y otra vez. No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió [ Ts. 21 de marzo de 2011 (Roj: STS 1240/2011, recurso 1862/2007 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7566/2010, recurso 1232/2007 ), 7 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5441 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120 ), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690 ) y 27 de octubre de 2000 (RJ Aranzadi 8487)].

2º.-Como es sabido la regla general es que la adjudicación a la esposa bienes en la liquidación de gananciales no es motivo de extinción o reducción de la pensión compensatoria. No conlleva ningún incremento patrimonial en relación con los medios de que disponía cuando se fijó la pensión. La «liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio», como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (Roj: STS 5236/2008, recurso 2727/2004 ). Doctrina jurisprudencial que se reitera en las sentencias de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 6096/2011, recurso 1739/2008). Ahora bien, la sentencia de 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8402/2011, recurso 567/2010) matiza dicha doctrina, en un supuesto en que la liquidación supone adjudicar «en exclusiva por un valor superior a los 4 millones de euros», por lo que considera acertado que se modifique una pensión inicialmente indefinida a otra temporal de tres años.

3º.-Se afirma, y no se cuestiona, que a doña Nieves se le adjudicó la vivienda en A Coruña, con su plaza de garaje, así como que se le pagó algo más de 90.000 euros. Pero se omite que ella vive en Santiago de Compostela, en una vivienda arrendada por la que paga alquiler; el piso adjudicado está ocupado por la hija común y nieto, por lo que no le produce rendimiento alguno, estando además gravado con una hipoteca para garantizar la devolución de un préstamo, que, por lo que se dice, será de imposible amortización. El dinero entregado lo fue por un exceso de adjudicación a favor de don Jose Pedro (negocio de hostelería en A Coruña e inmuebles en Sada), y se gastó en intentar poner en marcha una actividad empresarial que fracasó. Por lo que el resultado es que doña Nieves no ha superado aún el desequilibrio económico, pese a haberlo intentado.

4º.-Se omite que el planteamiento conlleva que, en sentido contrario, la fortuna de don Jose Pedro se habría incrementado en la misma proporción, lo que permite que haga frente a una compensatoria. El razonamiento es falso, por cuanto la liquidación de gananciales en principio se limita a adjudicar los bienes que ya pertenecían a la pareja constante matrimonio.

SEXTO.- La actividad industrial .- Se fundamenta también la pretensión de extinción de la pensión compensatoria en que doña Nieves es socia y percibe sueldo primero de la mercantil 'As Monxas Santiago, S.L.', y ahora desde el 2011 de 'Sortarta Compostelana, S.L.', si bien esta ahora se traspasó la participación a la hija común de los litigantes. Actividad industrial que mostraría una plena integración en el mercado laboral, con la consiguiente percepción de ingresos, habiendo desaparecido el desequilibrio económico.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas, bien para reducir su cuantía (alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores, conforme prevé el artículo 100 del Código Civil ), bien para su extinción (por la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho, según el artículo 101 del Código Civil ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente [ Ts. 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 ), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010 ), 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 25 de noviembre de 2011 ( resolución 857/2011 , en el recurso 943/2010 )].

2º.-En lo referente a la actividad empresarial de 'As Monxas':

(a)Nuevamente se trata de una cuestión que ya fue resuelta en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, pues la otra causa para solicitar la modificación de la pensión compensatoria fue precisamente esta actividad societaria y empresarial. Por lo que un nuevo análisis está vetado por la cosa juzgada.

(b)No obstante, debe advertirse que se incurre en un planteamiento desenfocado. Se trató de una actividad empresarial tendente a fabricar tartas en A Coruña, para su distribución a una cadena, estando acreditado su fracaso empresarial. La sede social de la rúa Xelmírez en Santiago de Compostela es una simple tienda abierta al público.

3º.-Reconociendo que la alusión a la actividad de 'Sortarta' constituye sin duda el principal argumento de la demanda a la hora de solicitar la extinción de la pensión, tampoco puede soslayarse que esta actividad emprendedora lo que demuestra es que doña Nieves adoptó una posición activa en búsqueda de superar el desequilibro económico consecuente a la ruptura matrimonial.

La prueba practicada lo que acredita es que nuevamente se trata de un negocio fracasado, al igual que el anterior. La apelada parece tener importantes deudas con una entidad bancaria, su vivienda (ocupada por su hija y descendencia) hipotecada y gastado el dinero que percibió en la liquidación. Se trata de una tienda de venta de productos alimenticios, en el casco histórico de Santiago de Compostela, que no arroja unos beneficios empresariales insuficientes para subsistir. Por lo que no puede afirmarse que tales aventuras hayan permitido superar el desequilibrio económico generado.

SÉPTIMO.- El tiempo transcurrido .- También se invoca el tiempo que duró el matrimonio, en comparación con los años que lleva don Jose Pedro obligado a pagar la pensión compensatoria desde el año 1997.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), tras aludir a que, cuando se estableció en sentencia una pensión compensatoria indefinida, su alteración sólo puede hacerse por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil , matiza que el «reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho». Doctrina que vuelven a confirmar las sentencia de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009) y 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008). La sentencia de 27 de octubre de 2011 (resolución 726/2011, en el recurso 1022/2008) establece como doctrina jurisprudencial en el apartado 4º de su fallo que «Se dicta la siguiente doctrina: 'el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal'». Doctrina nuevamente reiterada en la sentencia de 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5028/2013, recurso 2159/2012) al repetir que «se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó».

En consecuencia, el mero lapso temporal transcurrido desde 1997 no justifica la extinción de la pensión compensatoria, cuando por otra parte se está evidenciando que doña Nieves no ha superado el desequilibrio económico.

OCTAVO.- La jubilación del obligado al pago .- Por último, en la demanda se aludía a la futura jubilación de don Jose Pedro para justificar la pretensión de extinción de la pensión compensatoria. Durante la tramitación del recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial se ha producido el evento, concretándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la cuantía de la pensión de jubilación; e insistiendo la parte apelante en la procedencia de la extinción.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que la situación laboral de pase a la situación de jubilado, dejando de percibir las rentas del trabajo (bien bajo dependencia laboral, bien como autónomo o empresario) que son sustituidas por una pensión de jubilación, puede suponer una alteración sustancial de las circunstancias por la merma de ingresos y, en consecuencia, una modificación de la cuantía, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil [ Ts. 29 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3739/2014, recurso 3074/2012 )]. Nuevamente estaríamos ante una causa de modificación de la prestación, y no tratando de una causa de extinción (que es lo único solicitado).

Es necesario reiterar que el artículo 100 del Código Civil prevé la posibilidad de modificar la cuantía de la pensión compensatoria por «alteraciones sustanciales en la fortuna»de don Jose Pedro . Y ahora se está atendiendo exclusivamente a uno de esos elementos que componen 'su fortuna': los ingresos que percibía por la explotación del bar se dejan de recibir, y cobro una pensión. Pero se silencia tanto en la demanda como en el recurso que don Jose Pedro pasará a cobrar también un plan de pensiones, como reconoció en el acto del juicio, cuyo importe y características se desconocen. Y, como se dijo antes, tiene además otros medios de fortuna e ingresos. Por lo que, como acertadamente razona la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada no puede concluirse que la situación económica general de don Jose Pedro sea ahora peor que la que ostentaba en años precedentes.

NOVENO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Jose Pedro , contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 386-2014, y en el que es demandada doña Nieves .

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen al apelante don Jose Pedro las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0386 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0386 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-