Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2368/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003423

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0003423

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2368/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 277/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR

Recurrido/a / Errekurritua: Fructuoso y Frida

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 36/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a doce de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 277/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por la Letrada Dª Itziar Santamaría Irizar, contra D. Fructuoso y Dª Frida (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dª Ainhoa Kintana Martínez y defendidos por la Letrada Dª Maite Ortíz Pérez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de octubre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'1 .- ESTIMAR íntegramentela demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS ARBE, en nombre y representación de Dª Frida y D. Fructuoso , frente a KUTXABANK S.A.

2.- DECLARARla nulidad del último párrafo de la estipulación décima del contrato de 27 de junio de 2006, dejándola sin efecto en cuanto dice 'Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las siguientes personas: D. Fructuoso y Dª Frida . Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación'.

3. - CONDENARa Kutxabank S.A. al pagode las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de febrero de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, que estima la demanda interpuesta por Dª Frida y D. Fructuoso frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN-GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA (en la actualidad KUTXABANK) ejercitando, al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), una acción declarativa al objeto de que se declare la nulidad de la estipulación décima del contrato de préstamo de fecha 27 de junio de 2006, que recoge el pacto de afianzamiento, y aquellos suscribieron como fiadores, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria interesando su revocación, y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

La parte apelante alega como motivos su recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- La sentencia de instancia no ha resuelto la excepción de litispendencia invocada por su representada tanto en el escrito de contestación, como en la audiencia previa, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva de la misma por incongruencia omisiva. El derecho del ejecutado a incoar un nuevo procedimiento declarativo, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se limita a poder ejercitar allí acciones que versen sobre cuestiones distintas a las que puedan ser objeto del procedimiento ejecutivo, sin que pueda oponer las cuestiones que ya pudo oponer en el ejecutivo, ni pretender la suspensión de la ejecución. La cláusula de afianzamiento cuya nulidad se solicita debiera haber sido objeto de revisión en el procedimiento ejecutivo nº 1713/2011.

2.- Infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 . El control del carácter abusivo de una cláusula no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones (que se identifica con el objeto principal del contrato) al que se refería la LGCDU en el art. 10.1c) de su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio. La cláusula no fue impuesta, sino que fue el resultado de una negociación entre las partes

3.- No es admisible que se declare que nos encontramos ante una condición general de la contratación. La cláusula no infringe el art. 80 LGCDU. Es una cláusula concreta, accesible, legible y no abusiva. Además, configura uno de los elementos esenciales del contrato formando parte del objeto principal al tratarse de una de las garantías recibidas por la entidad prestamista. La mención que se hace en la cláusula de afianzamiento a la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden, es la manera de establecer y precisar las características del afianzamiento para un perfecto conocimiento de las mismas por las partes que otorgaron el contrato. No es cierto que el fiador se coloque en idéntica situación que el deudor principal. Nadie se constituye en fiador por gusto, pero en nada afecta esa circunstancia a la validez del consentimiento prestado libre y voluntariamente. La cláusula de afianzamiento solidario es un acuerdo lícito, plenamente admitido en derecho, que no supone ninguna imposición de renuncias a derechos de los consumidores de carácter abusivo que pueda presentar un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe y de ninguna manera constituye infracción alguna de las normas protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios. La interpretación que el Juzgador de instancia hace del apartado 18 de la DA 1ª LGCDU no tiene ningún fundamento normativo ni jurisprudencial y, además, vaciaría de contenido la referida excepción. La fianza solidaria pactada se configura como uno de los elementos esenciales del contrato formando parte del objeto principal del mismo. En el presente caso, la renuncia a los derechos derivó de una negociación individualizada. Los beneficios de excusión, división, orden y extinción no son beneficios de los consumidores. Y, en su caso, la nulidad afectaría a esa renuncia, pero en ningún caso a la fianza ordinaria o no solidaria.

La representación de D. Fructuoso y Dª Frida se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-La entidad bancaria apelante alega como primer motivo de recurso la existencia de una litispendencia o cosa juzgada que, a su entender, pese a haber sido alegada en la primera instancia, tanto en la contestación a la demanda, como en el acto de la audiencia previa, no ha sido objeto de examen y resolución en la sentencia apelada, por lo que lo que la misma adolece de incongruencia omisiva.

En efecto la entidad bancaria apelante alegó en su escrito de contestación, y mantuvo en la audiencia previa, la excepción de litispendencia, pues a su entender, la cuestión que se ventila en el presente procedimiento debió haberse formulado a través del incidente extraordinario de oposición establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , en el seno del procedimiento ejecutivo nº 1713/2011 que, a instancia de su representada, se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián.

Y, por otra parte, el Juzgado de instancia dio respuesta a dicha pretensión en el acto de la audiencia previa, tal y como le impone el art. 416.1.2ª LEC , y se constata con el visionado de la grabación de dicho acto, por lo que no debía pronunciase nuevamente sobre la cuestión al dictar sentencia, no adoleciendo la misma de incongruencia omisiva.

El instituto de la cosa juzgada, apreciable de oficio (así, entre otras muchas, SSTS 5 de abril , 25 de mayo de 2010 y 28 de octubre de 2013 ), obedece a criterios de certeza y seguridad jurídica y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y conseguir estabilidad y seguridad jurídica. Tiene por finalidad evitar que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, puesto que la pretensión que ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha, y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.

Como señala la STS de 13 de marzo de 2012 , 'La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo'. Igualmente refiere la misma, con cita de otras sentencias, que la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento.

La cosa juzgada tiene una doble vertiente: la formal (contemplada en el art. 207 LEC ), que supone la preclusión de los medios de impugnación, de forma que toda clase de resoluciones adquieren firmeza; y la material (recogida en el art. 222 LEC ), que supone la vinculación que produce en otro procedimiento la parte dispositiva de la sentencia, estando vinculado el Juez que conoce del segundo procedimiento por la primera declaración, sin que pueda volverse sobre lo ya resuelto con arreglo al principio 'non bis in idem'.

La cosa juzgada material puede producir dos efectos: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El efecto negativo ( art. 222.1 LEC ) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes; el efecto prejudicial ( art. 222.4 LEC ) implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, puesto que lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso sobre las mismas partes.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 4 de diciembre de 2014 : 'Como tiene declarado la SAP de Asturias de 17 de octubre de 2012 , 'como regla general, la doctrina jurisprudencial declara que sólo las sentencias firmes recaídas sobre el fondo de la cuestión gozan de la eficacia de la cosa juzgada material (STS 21-10- 2.009) y en el mismo sentido el art. 222 de la vigente Ley Rituaria , que regula este instituto, se refiere a las 'sentencias firmes' (art. 222.1).

Fuera de eso, ocurre, sin embargo, que la Ley Rituaria pretende otorgar a la ejecución forzosa una regulación propia, unitaria y completa (EM. XVII 1º párrafo) dotándola de propia singularidad y contenido en su libro III y de efectividad, pero sin merma de la justicia ni plena anulación de los derechos del ejecutado, por lo que diseña un elenco de causas de oposición, pero no tan nutrido y 'amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva' (EM. XVII párrafo 8).

El régimen de esa oposición se diseña en los artículos 556 y sgts y llave de cierre del mismo lo constituye el art. 564, según el cual si después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción del título ejecutivo extrajudicial se produjesen hechos o actos distintos de los admitidos por la Ley como causa de oposición pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado de los deberes de éste frente a aquél, la eficacia de tales hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda

Es asumido unánimemente que este precepto encierra la clave para decidir si las resoluciones recaídas en el proceso de ejecución con proyección sustantiva (es decir, respecto de los derechos del ejecutante frente al ejecutado o los deberes de éste frente aquél) gozan de la cosa juzgada material y por eso que su interpretación se muestra tan oscura y falta de unanimidad.

Al respecto en el panorama doctrinal conviven sendos criterios contrapuestos: uno, que niega todo efecto de cosa juzgada material a la resolución de la ejecución; el otro, que se lo otorga respecto de las cuestiones que constituyen los motivos legalmente tasados de oposición.

El primero se justifica en que en el proceso de ejecución no se desarrolla una actividad jurisdiccional cognitiva decisoria del derecho material que refleja el título, sino que sólo se resuelve sobre la acción ejecutiva, y así es que el art. 561 establece que el auto que resuelve la oposición por motivos de fondo es a los 'solos efectos' de la ejecución (en este sentido la STS de 30-3-2.012 vincula la ejecución al art. 118 CE y al deber de cumplimiento y respeto de las resoluciones judiciales firmes).

Otro sector ve en la dicción del meritado artículo la traslación a la Ley de la doctrina jurisprudencial pergeñada entorno al art. 1.479 de la derogada Ley Rituaria y la cosa juzgada material de las resoluciones sobre el fondo recaídas en procesos sumarios ( STS 12-3-2.002 , 11-3-2.003 y 21 y 28-20-2.005), de acuerdo con la cual, por razones de seguridad jurídica, debe de dotarse del efecto de la cosa juzgada material a lo resuelto dentro de los ámbitos de cognición limitados propio de los procesos en los que esa resolución recae'.

Esta Sala mantiene el criterio de que debe dotarse de efecto de la cosa juzgada material a lo resuelto dentro del ámbito de cognición limitado propio del proceso de ejecución y hace suyos los argumentos para ello expuestos en el AP de Las Palmas de 31 de julio de 2006, AP de Madrid de 6 de noviembre de 2008 y SAP de Burgos de 10 de septiembre de 2012 , a saber: 'En primer lugar en dicho precepto (entiéndase el art. 564 LEC )se señalan qué hechos se pueden alegar en un nuevo proceso declarativo y entre los mismos no se recogen aquellos que ya fueron alegados o eran alegables en el incidente de oposición, por lo que hay que estimar que los está excluyendo.

En segundo lugar, la oposición tiene naturaleza declarativa, por lo que a la misma se le debe aplicar la regla de preclusión establecida en el artículo 400 LEC .

En tercer lugar sería absurdo que el ejecutado pudiera no oponer a la ejecución un determinado hecho extintivo o excluyente, consintiendo que la ejecución siguiera adelante, y que se le permitiera simultánea o posteriormente incoar un proceso declarativo frente a ejecutante pretendiendo -con base en una causa petendi que pudo hacer valer vía de excepción- la restauración del estado de cosas anterior a la ejecución, más los daños y perjuicios causados y las costas y,

En cuarto lugar ésta era la doctrina que seguía el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el artículo 1479 LEC de 1881 , a pesar de que en dicho precepto se establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían efectos de cosa juzgada estableciendo, reiteradamente que la cosa juzgada de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo se extiende, no sólo a las cuestiones planteadas en el juicio ejecutivo, sino también a todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser planteadas en el juicio ejecutivo, aunque no hayan sido opuestas, no estando admitido que quepa plantear en el proceso ordinario las cuestiones que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo, de modo que el artículo 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. ( SSTS 26/11/01 y 18/7/02 )'.

En este sentido, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 mantiene que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución y declara que 'su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 '.

El apartado segundo de la disposición transitoria cuarta de de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , configura un incidente extraordinario de oposición en las ejecuciones en curso a la entrada en vigor de la ley basado en la existencia de las nuevas causas de oposición, entre ellas las previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 LEC , que podrá interponerse en el plazo preclusivo de un mes a computar desde el día siguiente a su entrada en vigor (15/5/2013).

La nueva redacción del art. 557.1 LEC dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, añade una nueva causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales (7ª) consistente en que el título contenga cláusulas abusivas. Si bien la nueva causa introducida no hace referencia a que la cláusula contractual abusiva constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible, lo que sí se contempla para la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados ( art. 695.1.4ª LEC ), debe entenderse que sólo cabe la invocación de la abusividad de cláusulas relevantes para el proceso de ejecución, es decir, aquellas cuya declaración de abusividad y consecuente nulidad afecta a la ejecución en curso bien por ser el fundamento de la misma, bien por afectar a la determinación del saldo a ejecutar'.

Sentado lo anterior, no resulta controvertido que la actual KUTXABANK inició in procedimiento de ejecución de título no judicial contra los actores con base en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2006.

Tampoco resulta discutido que los actores dejaron transcurrir el término preclusivo para formular el incidente extraordinario de oposición previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, debiendo entenderse que la norma no faculta a los ejecutados, sino que les impone hacer uso del incidente extraordinario de oposición en el término legalmente previsto, pues, de lo contrario, pierden la posibilidad de hacerlo. Los términos de la norma son claros al determinar que las partes ejecutadas dispondrán del plazo preclusivo de un mes para formular el referido incidente.

Por tanto, nos encontramos dentro del supuesto previsto en la citada STS de 24 de noviembre de 2014 porque los actores en el presente procedimiento, y ejecutados en el procedimiento ejecutivo nº 1713/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, habiendo podido oponer en el procedimiento de ejecución la nulidad de la cláusula que recoge el pacto de afianzamiento, y no habiéndolo hecho, pretenden promover un juicio declarativo posterior con dicho objeto. Y, en consecuencia, lo decidido en el procedimiento de ejecución tiene efectos de cosa juzgada en este segundo procedimiento, habiendo precluido la posibilidad de volver a plantear la cuestión, sin que quepa sostener, como pretende la parte apelada, que la acción ejercitada en ambos procedimientos es distinta, pues en ambos casos se interesa la declaración de nulidad de la cláusula.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia por estimación de la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina, por aplicación del art. 398.2 LEC , que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Por otra parte, si bien se ha desestimado íntegramente la demanda, se considera que la cuestión debatida presentaba dudas de derecho por las diferentes interpretaciones que podían hacerse del art. 564 LEC y no haberse pronunciado el Tribunal Supremo expresamente sobre dicha cuestión a la fecha de interposición de la demanda, por lo que existen motivos para no imponer a ninguna de las partes las costas de primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2014 por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 277/2014, REVOCANDOla misma por estimación de la excepción de cosa juzgada, sin necesidad de entrar a resolver sobre el fondo del litigio.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a KUTXABANK el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.