Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 635/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 635/2014

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 93/2014

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida

SENTENCIA nº 36/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintinueve de enero de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 93/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Lleida, rollo de Sala número 635/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 . Es apelante Landelino , representado por la procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por la letrada MARTA OLIVER ALGUERÓ. Es apelada Marí Juana , representada por la procuradora CARMEN FONTOVA MIQUEL y defendida por la letrada LAIA RUBIO PELLISÉ. Interviene el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2014 , es la siguiente:

' FALLO

ESTIMO íntegramente la demandade Divorcioformulada por Fontova en representación de D. ª Marí Juana frente a D. Landelino , y DECLAROla disolución por DIVORCIO del matrimonioformado por D. ª Marí Juana y por D. Landelino y la disolucióndel régimen económico matrimonial, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera del los cónyuges hubiera podido otorgar en favor del otro y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin expresa condena en costas, y con adopción además de las siguientes medidas:

1º-La titularidad de la Potestadsobre la hija común menor de edad Idairase mantiene conjuntapor ambos progenitores.

2º-La titularidad de Guardasobre la menor Idairase atribuye en exclusiva a la madre D. ª Marí Juana .

3º.-Como régimen de visitascon la menor Idaira, se acuerda a favor del padre D. Landelino el siguiente:

- el primer fin de semanade cada mes, desde el viernes a la salida del colegio (o a las 17 horas en caso de no ser lectivo) hasta las 20 horas del domingo, debiendo verificarse las visitas en la ciudad de Lleida.

4º-Respecto de los Alimentos, se acuerda a favor de la menor Idairala cantidad mensual de 125 €que habrá de ser abonada por el padre D. Landelino de forma anticipada dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria que designe la madre ante este Juzgado.

Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice de precios al consumo.

Los gastos extraordinarioshabrán de satisfacerse el 50 % por cada progenitor, teniendo este concepto aquellos que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico y sean de naturaleza extraordinaria y no periódicos o no estén cubiertos por el sistema público o privado de salud aplicable, o aquellos que cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginalde la misma en la inscripción de matrimonio. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Landelino interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 23 de enero de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el demandado se centra en dos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. En concreto en primer lugar, el relativo a la fijación del régimen de visitas en favor del padre, interesando que se fije el periodo de vacaciones de verano por meses y que se adjudique la totalidad de la Semana Santa al mismo, permitiéndole que pueda viajar con la menor a Mallorca. Y en segundo lugar, el relativo al importe de la pensión alimenticia en favor de la hija a satisfacer por el padre, interesando se fije en 80 euros mensuales, atendiendo al hecho que se encuentra en una situación precaria al no tener trabajo ni ingreso económico alguno, sin que además hayan quedado acreditados los gastos de la menor.

SEGUNDO.-En cuanto a la primera de estas medidas, relativa a la fijación del régimen de visitas en favor del padre, muestra disconformidad con el fijado en la sentencia de instancia, alegando que por un lado no permite al padre llevarse consigo a la menor en ningún momento a Mallorca donde reside y por otro lado, a través del régimen de visitas vacacional establecido tampoco permite al padre estar un largo periodo de tiempo con la misma.

Refiere que se debe facilitar un contacto de la menor con su padre para no perder la vinculación afectiva, dada la edad de la menor y la situación económica del mismo, promoviendo un acercamiento que sea de interés para la menor, pero a la vez compatible con la situación económica del padre, distancia, medios de comunicación y edad de la niña, para intentar paliar la situación de alejamiento físico entre el padre y la menor.

Interesa, en definitiva, que se fije el periodo de vacaciones de verano por meses y que se adjudique la totalidad de la Semana Santa al mismo, permitiéndole que pueda viajar con la menor a Sapobla (Mallorca).

La sentencia de primera instancia fija un régimen de visitas consistente en el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio (o a las 17 horas en caso de no ser lectivo), hasta las 20 horas del domingo, debiendo verificarse las visitas en la ciudad de Lleida, régimen que la Sala considera ajustada a las circunstancias concurrentes, por lo que hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo del juzgador de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

Hay que tener presente en primer lugar que la adopción de esta medida, como todas las demás relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del 'favor filii' porque en esta materia rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten ( Art. 39-2 de la Constitución Española , Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas , Art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , Art. 752-2 de la LEC y Art. 3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/1995, de 27 de julio , de atención y protección de los niños y de los adolescentes).

De cuanto queda expuesto resulta que para determinar tanto el sistema de guarda y custodia del menor, como el régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, debe estarse al interés de la hija, que es el que ha tenido en cuenta el juez a quo en la resolución recurrida, tras valorar todas las circunstancias concurrentes, que han determinado la fijación de un régimen de visitas restrictivo dado el distanciamiento entre el padre y la menor derivado del hecho que el padre no ha cumplido con el régimen de visitas progresivo que se fijó en el auto de medidas provisionales de fecha 4 de junio de 2014.

En dicha resolución se adoptó un régimen de visitas con un periodo de adaptación de tres meses, fijándose como periodo de fines de semana, el primero de cada mes, atendiendo al hecho que el padre reside en Mallorca, estableciéndose igualmente que las visitas se realizasen en la ciudad de Lleida para garantizar el auxilio y apoyo de la madre de la niña en caso de precisarlo, dada su corta edad, el vínculo generado y la ausencia de contacto entre el menor y el padre desde que se produjera la separación de hecho de los progenitores. Se justificó tal medida como medio necesario para restablecer de forma progresiva el contacto entre el padre y la menor, disponiendo que superado este periodo de adaptación y seguridad, las visitas se desarrollarían de forma libre para cada progenitor en su correspondiente domicilio, sin otra especialidad, fijándose también desde entonces la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

De la prueba practicada en las presentes actuaciones, en concreto del interrogatorio de la actora, se desprende que el padre desde que se dictó el auto de medidas, nunca ha cumplido con las visitas fijadas en el mismo y sólo había llamado en tres ocasiones para interesarse por la menor, sin que el recurrente compareciera al acto de la vista y, por lo tanto, pudiera justificar dichos incumplimientos, evidenciándose así una situación de despreocupación y absoluta falta de interés del padre por su hija, que justifica el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, sin perjuicio que en un futuro, y de cumplirse satisfactoriamente el régimen de visitas estipulado, pueda interesarse una ampliación de dicho régimen en los términos que pretende el apelante.

En definitiva, considera la Sala a la vista de las circunstancias concurrentes y del efectivo distanciamiento entre padre e hija, que el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida es idóneo en interés de la menor, siendo que ningún sentido tiene el padre pretenda un régimen de visitas más amplio que el fijado en la resolución recurrida, cuando ni si quiera está cumpliendo con el mismo.

Es al juzgador de instancia a quien incumbe analizar y ponderar todas las pruebas incorporadas a las actuaciones y a quien corresponde, en suma, determinar cual es la petición de las partes (incluido el Ministerio público) que debe ser estimada por resultar la más beneficiosa para la hija menor, pues es éste el criterio que debe informar y presidir todas las decisiones que le afecten, siendo que el recurrente no esgrime ningún argumento sólido para contrarrestar el imparcial y objetivo criterio del juzgador de instancia al analizar y valorar las pruebas practicadas.

TERCERO.-Recurre también el importe de la pensión alimenticiaen favor de la hija con cargo al mismo, que la sentencia fija en 125 euros mensuales, interesando se fije en 80 euros mensuales, atendiendo al hecho que se encuentra en una situación precaria al no tener trabajo ni ingreso económico alguno, sin que además hayan quedado acreditados los gastos de la menor.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (CCCat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 CCCat ), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Alega el apelante en su recurso que la pensión fijada en la resolución recurrida es excesiva por cuanto se encuentra en una situación precaria al no tener trabajo ni recurso económico alguno, pero lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado, ni en la pieza de medidas provisionales, ni en el presente procedimiento principal para acreditar la realidad de dicho extremo. Nótese que en la contestación a la demanda el demandado se limita a aportar un documento de demanda de empleo, sin que haya aportado ningún otro documento justificativo de su precaria situación económica y sin que ni siquiera compareciese al acto de la vista, ni al de medidas provisionales, ni al del presente procedimiento principal.

En cuanto a las necesidades de la menor, la madre en el interrogatorio practicado en el acto de la vista puso de manifiesto que la niña había iniciado la etapa escolar y que tiene unos gastos de libros de 140 € y 30 € de actividades extraescolares, cantidades a las que lógicamente hay que añadir los gastos propios de una niña de su edad, tales como alimentación y vestido.

Respecto a la capacidad económica de la madre, en el acto de juicio aportó documentación relativa a los ingresos que ha percibido durante el año 2014 como ayudante de dependiente, en concreto nóminas de las empresas Sabateria Pey Giró SCP y La Risueña LLeida, SL y también copia del IRPF del año 2011, del que se desprenden unos rendimientos netos derivados del trabajo de 7.679,79 euros.

Por todo ello, ponderando todas las circunstancias concurrentes hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo del juzgador de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la materia no procede hacer especial imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOStanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Landelino contra la sentencia dictada por el Jutjat de Violència Sobre la Dona de LLeida en los autos de Divorcio 93/2014 y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.