Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 653/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0154373

Recurso de Apelación 653/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1194/2013

APELANTE:D./Dña. Julián y D./Dña. Crescencia

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

SENTENCIA Nº 36/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1194/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de D./Dña. Crescencia y D./Dña. Julián apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendidos por Letrado, contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Crescencia y DON Julián (con representación técnica de DON LEOPOLDO MORALES ARROYO) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON JOSÉ- MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO), habiendo sido tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (con igual representación con el banco) y en su virtud absuelvo a BANKIA de las peticiones dirigidas frente a ella por los actores, con imposición a estos últimos de las costas de esta entidad crediticia, por mitad (esto es: el 50% a DOÑA Crescencia y el otro 50% a DON Julián ).

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 20/01/2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27/01/2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Crescencia y D. Julián ,se alza contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid , que desestima la demanda que habían formulado y en la que ejercitaban acción de nulidad y subsidiaria de resolución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 5 de noviembre de 1.999 por importe de 60.000 euros y la posterior operación de recompra de 12 de marzo de 2012.

La sentencia apelada no reputa probada por la parte actora la concurrencia de error vicio en el consentimiento de los demandados, ni la falta de información por parte de la entidad demandada. Considera que ésta acredita, a través de la declaración de la gestora que intervino en la contratación, que los actores eran inversores de tipo medio, que buscaban alta rentabilidad.

El recurso ataca la argumentación de la sentencia apelada que lleva a no apreciar vicio en el consentimiento y la valoración de la prueba que efectúa el juzgador de primera instancia que le lleva concluir que no se acredita la falta de información por parte de la entidad bancaria.

SEGUNDO.-Celebrándose el contrato litigioso en 1999 la normativa aplicable era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. No siendo aplicable al caso la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE (LA LEY 3112/1985) y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo . A este respecto el referido decreto establecía como anexo un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones:

' Artículo 4: Información sobre la clientela.

1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.

3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.

Artículo 5: Información a los clientes.

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

TERCERO.-Ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en ocasiones anteriores significando a la entidad financiera sobre que recae el 'onus probandi' de que la información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos ' Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. ... La ley 24/1988, de 28 de julio ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta.

En el caso presente la parte demandada no acredita la información que facilitó a los clientes, ni en forma escrita, a través de la entrega de folletos informativos, ni de forma verbal. La declaración de Dª Piedad , empleada en la sucursal en que se efectuó la contratación en el año 1.999, no aporta datos suficientes para acreditar la forma en que se llevó a cabo la contratación, ya que no recuerda, dado el tiempo transcurrido, si fue ella la que llamó a los clientes o fue el SR. Julián el que se interesó por el producto. Declara atendió a los actores muchos años y que tenían contratados varios productos aunque no puede recordar cuales.

Ha de examinarse la adecuación al perfil inversor de los actores de las participaciones preferentes que pueden considerarse un producto de riesgo, con liquidez limitada cuya remuneración depende de la obtención de beneficios y no es acumulable, colocándose el inversor en la prelación de créditos detrás de todos los acreedores comunes y subordinados al perfil. Para ello es esencial comprobar qué otros productos habían contratado con anterioridad y posterioridad al producto litigioso, y si esa otra contratación corrobora la afirmación de la empleada de Bankia de que buscaban productos de alta rentabilidad.

Pues bien, además del producto litigioso, participaciones que en origen se denominaban Caymadrid Pref 5,15 y que en 2004 pasan a ser Participaciones Preferentes Cajamadrid Finance, solo se acredita por la parte demandada la adquisición por los demandantes de 120 participaciones preferentes de Endesa por importe de 3.000 euros (folio 25 de los autos).

Mal se puede hablar de un perfil inversor de riesgo elevado, como el que aconseja poseer el producto litigioso, en unos clientes de la entidad cuyos ahorros se imponen únicamente en las participaciones de Caja Madrid y 3.000 euros en las de Endesa. Su formación académica básica y la falta de prueba de un interés específico por inversiones complejas o de alto riesgo, no los convertía en clientes aptos para aconsejarles una inversión semejante, por su carácter perpetuo y el riesgo que entrañaba en caso de insolvencia de la entidad emisora.

CUARTO.-Al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1266 CC , en su interpretación jurispruidencial, para que el error sea susceptible de anular un contrato es común exigir la concurrencia de los siguientes cuatro requisitos.

En primer lugar se sostiene que el error ha de ser esencial. Requisito éste que viene exigido por el propio art. 1266 CC al disponer que, para que el error invalide el consentimiento, 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. ( STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 766/1998 ).

En segundo término, es común exigir a ese error sustancial que también sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido. En este sentido, es habitual encontrar pronunciamientos judiciales donde se sostiene que el error es inexcusable cuando hubiera podido ser evitado empleando una normal diligencia, media o regular, a valorar en base a las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales de ambos contratantes. Así la STS 18-2-1994 [ponente: Luis Martínez-Calcerrada Gómez] (Roj: STS 968/1994 ) dispone 'Es inexcusable el error (de la STS de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración...en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de 28 de febrero de 1974 o construcciones en la S.T.S. de 18 de abril de 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( S.T.S. 4 de enero de 1982 )'.

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante.

Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que condicionan el reconocimiento del error a 'que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado', tal y como puede leerse en la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 766/1998 ).

Y, en fin, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la celebración del contrato y no en épocas posteriores.

La reciente STS 21-11-12 (recurso 1729/2010 ) , dictada a propósito de un contrato de permuta de tipos de interés, analiza la jurisprudencia sobre el error vicio exigiendo para que concurra que sea, además de relevante, excusable, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el caso presente ha de examinarse si D. Julián , quien contrató con la parte demandada incurrió en error excusable, esencial, utilizando la diligencia que le era exigible a tenor de las circunstancias concurrentes.

De la declaración de la gestora de la entidad no resulta probado que la explicación facilitada por la entidad bancaria al SR. Julián respecto a la naturaleza y riesgos del producto fuese suficiente, en cuanto no manifiesta que efectuara simulaciones de escenarios desfavorables para el cliente, ni se acompañó de presentaciones o folletos informativos.

De esta declaración y del hecho de que no constan inversiones de los demandantes en similares productos de inversión, la Sala estima, discrepando del criterio del Magistrado de primera instancia, que resulta acreditado que, al contratar las participaciones, lo hicieron aconsejados vivamente por la gestora que las comercializaba.

El contrato suscrito (folio 22) carece de toda información sobre el producto por lo que solo una persona avezada en él podía comprender su alcance sin la correspondiente información, que no consta proporcionada.

De todo ello se concluye la nula experiencia de los actores en la contratación de productos con rasgos especulativos o de riesgo, la oferta del contratado sin énfasis alguno en sus riesgos ni condiciones de cancelación, su escasa comprensión del contrato que celebraban, y el hecho de que fue la confianza en la entidad bancaria y no su propio conocimiento o convencimiento de su eficacia el que les llevó a firmar el contrato.

Por ello se reputa que en la formación del consentimiento de la parte actora medió error excusable y esencial sobre las condiciones del producto suscrito que llevan, con estimación del recurso de apelación formulado, a declarar su nulidad por aplicación de los artículos 1.261 y 1266 CC , con restitución recíproca de sus prestaciones, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial (1.100, 1.101 y 1.108 CC), nulidad que se extiende a la operación posterior de canje de acciones.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC y al estimarse el recurso no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Crescencia y D. Julián contra la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 89 de Madrid , procede:

1º.- Revocar la resolución apelada.

2º.- Estimar la demanda formulada por la representación de Dª Crescencia y D. Julián contra BANKIA S.A. y declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 5 de noviembre de 1.999 por importe de 60.000 euros y la posterior operación de recompra de 12 de marzo de 2012, con devolución de las respectivas prestaciones de las partes incrementadas en el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

3º.- Imponer las costas de primera instancia a BANKIA S.A..

Sin expresa declaración de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0653-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 653/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe