Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 38/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 38/15

Juicio ordinario nº 209/12

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla

SENTENCIA nº 36/15

ILMOS. SRES:

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

PRESIDENTE

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS

En Melilla a 20 de julio de 2015

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 209/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 38/15, en los que aparece como parte apelante Celestina , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel María Herrera Gómez, asistida por el Letrado don Manuel López Peregrina, y como parte apelada Jose Miguel y Elisa , representados por el Procurador de los Tribunales don Fernando Luis Cabo Tuero, asistidos por el Letrado don Juan Antonio Díaz Díaz, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso de referencia, y en fecha 24/2/15, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO la petición principal de la demanda formulada a instancia de D. Jose Miguel y Dª Elisa , representados por el Procurador Sr. Cabo Tuero y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Díaz Díaz, contra Dª Celestina , representada por la procuradora SRa. Herrea Gómez y asistida del Letrado Sr. López Peregrina, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la Sra. Elisa la cantidad de trece mil setecientos cuarenta y ocho euros con ochenta y cuatro céntimos ( 13.848,84€), con los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial , y las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora doña Isabel María Herrera Gómez, actuando en nombre y representación de Celestina , y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

CUARTO.-Personadas ambas partes, tras los trámites legales se señaló día y hora para la vista del presente recurso, que tuvo lugar el día señalado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha estimado la demanda que padre e hija dedujeron contra Celestina , madre de la codemandante -y ahora apelada-, considerando, en esencia, que aquélla vino recibiendo cantidades que en concepto de alimentos debía pasar el primero de los demandantes sin que ninguno de los vencimientos que fueron atendidos hubiese sido destinado a la finalidad establecida en la resolución judicial que estableció dicha obligación pues por razón de la negativa de Elisa , que así se llama la hija, a hacerlo, nunca llegó a convivir con su madre tras la separación del matrimonio de la que ella fue fruto.

En efecto, tras una proceso de separación de mútuo acuerdo en el que fue aprobado un convenio en cuya virtud el padre quedó como guardador y custodio de los tres hijos menores del matrimonio, entre ellos Elisa , se modificó el régimen de guarda en favor de la madre en proceso instado por ésta al efecto, que fue fallado el 11/1/08, estableciéndose de cargo del padre la obligación de alimentar de cuyo forzoso cumplimiento deviene la cantidad que ahora se ha ordenado revertir a los demandantes, ahora apelados.

Primero por razón del recurso de apelación interpuesto por el padre contra esa sentencia que modificó el régimen de guarda, y luego porque la hija se negó a convivir con su madre hasta el punto de preferir hacerlo con la familia de la nueva esposa de su padre, nunca la referida sentencia fue ejecutada en el particular referente a la entrega de la entonces menor.

La ahora recurrente sí reclamó del padre la cantidad que en concepto de alimentos le correspondía recibir para atender las necesidades de su hija, quien, por lo anteriormente dicho, no recibió cuidado alguno que tuviese origen en ese dinero.

SEGUNDO.-Aunque no se alude a ello en el recurso, y dado que se trata de la cuestión que centró el debate en el acto del juicio, según se desprende del contenido de la grabación, es preciso hacer una aclaración en relación con lo normado en el artículo 400 de la LEC , que fue invocado por la defensa de la apelante en la instancia.

Dicho artículo establece en su segundo apartado que 'De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Según la parte demandada, el padre de Elisa pudo haber hecho uso de la acción que ahora ejercita cuando interpuso la demanda de Juicio Ordinario que dio lugar al proceso de tal clase nº 415/10 seguido ante el Juzgado de 1ª I. e I. nº 5, que fue fallado en sentencia de 13/3/13 .

Este procedimiento tenía por objeto una reclamación de las cantidades que la madre debía abonar en concepto de alimentos de conformidad con el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación de 31/1/00 dictada en autos de separación de mútuo acuerdo 663/99 por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Málaga.

Pues bien, no se puede compartir el argumento en tanto lo que dice el primer párrafo del artículo citado es, literalmente, que 'Cuando lo que se pida en la demanda...', resultando obvio que lo que se solicitaba en la demanda era el cumplimiento por la madre de su obligación a contribuir a la alimentación de los hijos, cosa bien distinta de las cantidades que la madre recibió del padre para alimentar a la hija que junto a aquél ha interesado su devolución.

Es cierto que por la fecha de admisión a trámite de la demanda que dio origen a ese Juicio Ordinario mencionado, puede afirmarse que ya el padre tenía conocimiento del auto que despachó ejecución por importe de 14.500,96€ reclamado por la madre como alimentos debidos de conformidad con la sentencia de divorcio de fecha 11/1/08 que le otorgó a ella la guarda y custodia de la entonces menor.

Pero era obvio que si el padre hubiese añadido a su reclamación de cantidad la pretensión de que se declarase que no le correspondía abonar los alimentos fijados en la sentencia de divorcio debido a que nunca la menor había vivido con la madre, su solicitud habría sido desestimada de plano por cuando esa reclamación era objeto de otro proceso, de ejecución precisamente, en el que el padre podría formular -y de hecho así lo hizo- la oposición correspondiente.

Por tanto, no podría afirmarse que se estaba en el caso previsto en el artículo 400.2 de la LEC .

TERCERO.-Pasó desapercibido en el referido acto, en cambio, una circunstancia que constituye la base de uno de las alegaciones que la defensa de la apelante realiza en la alzada. En efecto, insiste dicha parte recurrente en afirmar que la permanencia de la hija con el padre fue producto de un acto ilícito de éste, consistente en retener a la menor e impedir el cumplimiento de la sentencia que así lo establecía, por lo que no debe permitirse que obtenga beneficio del mismo, concretado en la devolución de las cantidades que en concepto de alimentos percibió ella.

Sobre dicha base, habla la defensa de la apelante de nulidad de los actos presuntamente llevados a cabo con esa finalidad de retención, pareciendo establecer un paralelismo con lo normado respecto a los contratos en los artículos 1305 y concordantes del Código Civil .

Sin embargo, y como hemos dicho, en el acto del juicio el hecho no fue objeto de atención, hasta el punto de que el actor no fue interrogado acerca del mismo.

No se ha demostrado, pues, que hubiese habido mala fé por parte del padre, quien incluso, y en una última etapa, dijo a la hija que ya no podía vivir con él por impedirlo la Ley, por lo que, en consecuencia, ha de presumirse que la oposición de la menor a marchar con su madre es el resultado de una decisión de aquélla, sin duda relacionada con la razón por la que en el convenio regulador de la separación se atribuyó la guarda y custodia al padre.

En cualquier caso, el motivo no afectaría a la hija misma, quien con independencia de la actuación de su padre, sí resultó perjudicada por la no percepción de las cantidades que su madre debería haber destinado a ella.

CUARTO.-La cuestión más peliaguda es la que deriva del hecho de que el pago se hubiese efectuado como consecuencia de una decisión judicial que fue ejecutada de conformidad con la ley procesal.

Sin embargo, y por más que formalmente se hubiese dado cumplimiento a la misma, es patente que los presupuestos del referido cumplimiento resultaron desbordados por la realidad misma, debiendo recordarse que el apartado 2 del artículo 18 de la LOPJ previene que 'Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

Dicha previsión hubiese debido permitir adecuar el fallo judicial a la imposibilidad de cumplimiento de una de sus medidas fundamentales, medida a cuyo servicio y por cuya causa, se estableció la que no puede menos que ser calificada como consecuencia de la misma hasta el punto de poder afirmarse que sin la primera -la custodia-, carecía de sentido la segunda -la obligación de alimentar-. Esto es, el derecho de la recurrente a reclamar, como lo hizo, las cantidades recibidas del padre de Elisa , procedía del derecho de ésta a los alimentos establecidos judicialmente, de modo que constatado que no los recibía por no convivir con aquélla, carecía de sentido su prestación.

Ciertamente que la restitución de lo percibido no estaría justificada por lo previsto en el artículo 1895 del Código Civil ('Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla').

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo declaró en sentencia de 14 de junio de 2007 , que recoge la doctrina expuesta en otras anteriores ( SSTS 21 de noviembre de 1957 , seguida por las de 6 de julio de 1968 , 12 de noviembre de 1975 , 30 de enero de 1986 y 8 de julio de 1999 ), que para que nazca la obligación de restituir, se requiere:

a) un pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico, incumbiendo la prueba del pago al que pretende haberlo hecho ( artículo 1900 CC ),

b) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida; y,

c) error por parte del que hizo el pago, error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley.

Como es de ver, en el presente caso no podría hablarse de falta de causa pues, como resulta de los hechos acreditados, fueron los órganos jurisdiccionales los que en ejecución de lo decidido en proceso de modificación de medidas, obligaron al apelado a pagar a la recurrente la cantidad por alimentos ya vencida.

Ahora bien, que así fuese no desdice el resultado producido, cual fue el indebido aumento del patrimonio de la apelante con el importe recibido pues, siendo su finalidad alimentar a su hija, ésta nada recibió puesto que era atendida por su padre, quien suplió el defecto derivado de la falta de aplicación de las referidas cantidades al cuidado de la entonces menor.

Hemos de recordar que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado (SS núm. 76/2014 de 27 febrero , núm. 467/2012 de 19 julio y núm. 750/2005 de 21 octubre , entre otras), que la acción por enriquecimiento injusto tiene carácter subsidiario, de modo que sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario pues, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento.

La categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime ( S. núm. 467/2012 de 19 julio ). 'De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si este se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( STS de 21 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8274) )'.

En los términos que emplea la sentencia citada nº 750/2005, de 21 de octubre , 'el enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las Leyes, pues entre otras razones, no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas. Y esta Sala ha dicho que el enriquecimientos sin causa solo puede entrar en juego en defecto de previsión normativa, que aquí se produce y se ha explicado ( Sentencias de 18 de enero de 2000 [RJ 2000 , 138] , de 5 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 3672], de 4 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 8373], de 19 de febrero de 1999 [RJ 1999, 1055], entre otras muchas)'.

QUINTO.-Considerando por todo lo que precede que el recurso interpuesto no puede prosperar, procede su desestimación, lo que conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora doña Isabel María Herrera Gómez, en nombre y representación de Celestina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario ya identificados, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-