Sentencia Civil Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 44/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0010241

Recurso de Apelación 44/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Valdemoro

Autos de Procedimiento Ordinario 271/2012

APELANTE:D. /Dña. Esteban

PROCURADOR D. /Dña. ANGEL LUIS LOZANO ARIAS

APELADO:PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INTEGRALES MESONERO, S.L.

PROCURADOR D. /Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 271/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Valdemoro, entre partes de una como apelante Don Esteban , representado por el Procurador D. ÁNGEL LUIS LOZANO ARIAS y de otra como apelada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INTEGRALES MESONERO, S.L., representada por la Procuradora Dña. LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ NIETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 21/10/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTElas pretensiones que se reclaman en la demanda principal respecto a D. Esteban y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENOa D. Esteban , a que abone a PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES INTEGRALES MESONERO, SL,la cantidad de 50.871,69 Euros y, por aplicación de los arts. 1089 , 1091 , 1101 y 1108 del Código Civil , así como al pago de los intereses que genere dicha cantidad hasta su pago desde la fecha de presentación de la demanda, el 12 de Abril de 2012, debiendo abonar cada una de las partes las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla DEMANDA RECONVENCIONALpresentada por la representación procesa de D. Esteban contra PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES INTEGRALES MESONERO, SL, con expresa imposición de las costas causadas en la reconvención a la parte demandada- actora reconviniente."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Esteban , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INTEGRALES MESONERO, S.L. (en adelante PROCIMES), frente a D. Esteban en reclamación de la cantidad de 103.395,74 euros.

La demanda se sostiene, dicho sea en necesaria síntesis, en los hechos siguientes:

El demandado D. Esteban contrató a la demandante PROCIMES la construcción de un edificio de cuatro viviendas, dos locales comerciales y garaje, con suministro de los materiales necesarios a cargo de la demandante contratista. El Arquitecto autor del proyecto y director de la obra fue D. Marcial . PROCIMES ofertó el 30 de septiembre de 2006 un presupuesto de construcción con suministro de materiales al demandado por importe de 587.700 euros, IVA no incluido. Dicho presupuesto fue firmado por el administrador único de la demandante, Juan Ignacio . El presupuesto fue elaborado de acuerdo con las especificaciones de las obras a realizar que iban en el previo Proyecto de Ejecución del Arquitecto director de la obra, siendo aceptado verbalmente por el demandado comitente, iniciándose la obra según las especificaciones del Proyecto. Dicho presupuesto excluía expresamente: Aires acondicionados, mobiliarios de cocina y baños, ascensor y mecanismos del mismo, dictámenes de luz, fontanería, contratos de luz, fontanería u otros, mejoras importantes o cambios de proyecto; así como importes de grúa y cortes de calle, evaluar y llevar el plan de seguridad e higiene según el estudio de seguridad laboral del promotor. También se establecía un plazo para el final de la obra -diciembre de 2007-, y que los cobros se realizarían mensualmente, por transferencia bancaria, por importe de 30.000 euros IVA incluido y el resto en efectivo. No incluía el proyecto de telecomunicaciones. Los trabajos de construcción se iniciaron y la actora fue cobrando según lo pactado y de conformidad con las certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto director de la obra, Sr. Marcial , emitiéndose las correspondientes facturas de 30 de septiembre, octubre, noviembre y 20 diciembre de 2006, las de 25 de enero, 25 de febrero, 8 de marzo, 15 de abril, 2 de mayo, 15 de julio, 28 de agosto, 29 de septiembre de 2007, y la de 8 de marzo de 2008. El resto de los pagos inicialmente pactados, en efectivo, fueron también cumpliéndose adecuadamente por el demandado, abonándose en metálico 6 facturas de 30.000 euros cada una, IVA incluido, de fechas 25 de enero, 30 de marzo, 31 de mayo, 15 de junio, 30 de junio, 15 de julio de 2008, y una última de 25 de octubre de 2009 por importe de 17.700 IVA incluido. La suma de las cantidades abonadas asciende a 587.700 euros.

El demandado ha incumplido las obligaciones de pago siguientes:

a.- Se han efectuado diversas e importantes mejoras durante la obra, aceptadas por la propiedad. Tales mejoras se derivan del Proyecto de Ejecución, previo al Presupuesto, elaborado por el Arquitecto director, Sr. Marcial , el cual ha sido mejorado en diversos puntos, produciéndose los siguientes sobrecostes:

Ladrillo tosco enfoscado presupuestado y ladrillo visto rústico ejecutado: 5.800 euros más IVA.

Mármol nacional crema marfil para escaleras completas, baldosas de descansillos y entrada, presupuestado, y mármol travertino trans/marrón imperial ejecutado: 4.313 euros más IVA.

Carpintería ventanas lacadas en blanco presupuestado y en imitación madera de teca ejecutado: 12.615 euros más IVA.

Instalación eléctrica: 12.133,01 euros más IVA.

Proyecto de telecomunicaciones: 7.566,87 euros más IVA.

Todo ello hace un total IVA incluido de 45.822,11 euros.

b.- Proyecto de Estudio de Seguridad y Salud Laboral, firmado por la propiedad y por el Arquitecto director de la obra, Sr. Marcial , que ascendía a 19.995,20 euros más IVA, para lo que se emitió factura de fecha 31 de marzo de 2009, por importe de 21.394,86 euros, que ha quedado impagada.

c.- Todo el IVA del primigenio presupuesto, siendo el tipo vigente a la fecha del presupuesto el 7%, que aplicado al presupuesto original de 587.700 euros, supone un IVA adeudado de 41.339 euros.

El demandado D. Esteban se opone a la demanda y formula reconvención. Alega la existencia de litisconsorcio jurídico necesario, por cuanto que en el momento de la realización de los trabajos de la obra, no solo se ejecutaron por PROCIMES, sino que también se procedió a través de la persona física D. Juan Ignacio , quién cobró hasta seis facturas por el concepto 'trabajos realizados en su propiedad', por un valor de 180.000 euros, que no han sido incluidas en la demanda principal, y sostiene que ha de incluirse al mismo como demandado, declarando en la sentencia que cobró indebidamente la cantidad de 180.000 euros. En cuanto al fondo, sostiene que en el presupuesto, fechado el 30 de septiembre de 2006, las partes acuerdan que la obra finalizaría en diciembre de 2007 y siendo el presupuesto de 587.700 euros sin IVA, los pagos se harían mensualmente por importe de 30.000 euros con el IVA incluido, y así se emiten las facturaciones en la ejecución de las obras. Que el presupuesto que aporta la actora tiene añadidos que no aparecen en el que a su vez esta parte presenta. Se rechaza la obligación de pago de la suma de 45.822,11 euros que se reclama como sobrecoste por mejoras (ladrillo, mármol, carpintería exterior e instalación eléctrica), ya que su coste se incluyó en la certificación final de la obra; así como que la actora incluye un nuevo proyecto de telecomunicaciones por importe de 7.566,87 euros más IVA. Sostiene que la demandante aporta documentación en la que reconoce que se le han realizado pagos por valor de 587.711,96 euros, por lo que siendo la valoración final de la obra 507.199,50 euros, se le han pagado a la actora 80.512 euros de más. Respecto del Proyecto de Seguridad y Salud Laboral, cuya factura queda por pagar, señala que puede compensarse con los 80.512,46 euros que esta parte ha pagado de más, resultando aún a su favor la suma de 59.117,6 euros abonada en exceso. Solicita finalmente que se declare que esta parte pagó indebidamente a la contraria la cantidad de 80.512,46 euros por el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes con fecha 6 de septiembre de 2006, y que dicha entidad viene obligada a indemnizar al Sr. Esteban en esa misma suma, a la que se ha de restar 21.394,86 euros del proyecto de Seguridad y Salud Laboral, condenándose en definitiva a PROCIMES al pago de la cantidad de 59.117,06 euros, más intereses legales.

PROCIMES se opone a la demanda reconvencional. Alega, en primer lugar, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de claridad de la demanda reconvencional y lo que se pide mediante la misma. Sobre la legitimación de las partes expresa su conformidad con que la legitimación en la litis la tiene PROCIMES, acreedora del demandado, y el reconviniente (allí demandado) D. Esteban , que en esta reconvención se considera acreedor de aquélla, en virtud del contrato que liga a las partes y es reconocido por los intervinientes. Que el reconviniente manifestaba en su contestación a la demanda que había pagado la misma cantidad (180.000 euros) dos veces, una a PROCIMES y otra al administrador (persona física), y planteaba un litisconsorcio pasivo necesario, pero que en la reconvención no llama a ese tercero (persona física y administrador único de PROCIMES) como demandado para que se la devuelva. En cuanto al fondo, señala que el precio pactado fue de 587.711,96 euros, IVA no incluido. Que la reconviniente confunde el precio de la ejecución de la obra libremente pactado con la valoración que el Arquitecto de la obra haya realizado en el proyecto de ejecución o en la 'valoración final de obra', que por otra parte no es la certificación final de la obra. Añade que en el doc. 24 de la demanda -relación de cobros- se especifican las fechas de los pagos en efectivo hechos por el demandado reconviniente, los cuales coinciden exactamente con las fechas de los albaranes aportados de contrario, siendo cuestión distinta que las facturas de esos pagos en efectivo, que tiene que emitir PROCIMES, lo hayan sido en fechas posteriores (año 2008).

En el acto de juicio la actora renuncia a la cantidad inicialmente pretendida por IVA y por mejora de ladrillo visto.

Desestimada por Auto de 29 de abril de 2013 la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención.

Respecto de la demanda principal, valorando la prueba practicada y a tenor del informe del perito judicial Sr. Santiago , entiende que se han acreditado las siguientes mejoras y sobrecostes:

Ladrillo tosco enfoscado presupuestado y ladrillo visto rústico ejecutado: 2.649,12 euros.

Mármol nacional color marfil en entrada a escalera, peldaños y descansillo, presupuestado, y mármol travertino ejecutado: 2.666,19 euros.

Carpintería exterior en aluminio blanco presupuestado y en imitación madera de teka ejecutado: 12.837,33 euros.

Mejoras diversas en instalación eléctrica: 10.225,30 euros.

Proyecto de telecomunicaciones: 7.566,87 euros.

Estudio de Seguridad y Salud Laboral: 17.576 euros.

Lo que hace un total de 53.520,81 euros. Y descontando la partida de mejoras relativa a los muros de cerramiento en ladrillo visto en lugar de ladrillo tosco enfoscado de 2.649,12 euros, a la que renunció la actora, concluye que los sobrecostes de las partidas por mejoras en el proyecto de ejecución inicial ascienden a la suma de 50.871,69 euros.

Respecto de la demanda reconvencional, expresa que con la reconvención la demandada reconviniente está reconociendo la relación jurídica, y destaca que el demandado reconviniente bien podría haber llamado a ese tercero (persona física y administrador único de la actora) al procedimiento como demandado ( art. 406.3 LEC ) para que le devolviera las cantidades que le entregó, que en la reconvención no reclama a la actora, poniendo de relieve que el presupuesto inicial iba firmado por el administrador único de la actora, Sr. Juan Ignacio , siendo aceptado por el dueño de la obra, a salvo las acciones de repetición que pudieran corresponderle en reclamación de 'cobro de lo indebido'. Sin que hayan quedado acreditados el resto de los pedimentos de la reconvención.

El demandado y reconviniente recurre en apelación en base a las siguientes alegaciones:

Primero.- Falta de capacidad para ser parte. La demanda se interpone por PROCIMES, pero la ejecución de la obra se ha llevado a cabo, por un lado, por D. Juan Ignacio , que es quien firma el presupuesto con su NIF NUM000 , y por otro lado, por PROCIMES, como persona jurídica, con su CIF B84791581, y que en las facturas num. 26 a 31 aportadas con la contestación a la demanda, que justifican el pago de 180.000 euros, se observa que tienen el mismo formato de facturas, el mismo encabezamiento, y son presentadas por D. Juan Ignacio con su NIF, es decir, como autónomo, y no como PROCIMES con su CIF, que actúa como persona jurídica en la misma ejecución de la obra. Por todo ello sostiene que el Sr. Juan Ignacio actúa indistintamente como autónomo y como administrador único de la actora, facturando separadamente, por un lado con su NIF como persona física, y por otro lado como empresa PROCIMES con el CIF correspondiente. Y que cuando presentó el presupuesto para la ejecución de la obra con su NIF lo hizo como autónomo y no como administrador único de PROCIMES. Alega también irregularidades tributarias, remitiéndose a los informes enviados por la Agencia Tributaria correspondientes al ejercicio fiscal 2006 y 2007. Explica por último que aunque esta parte reconoce en un principio que existía una relación contractual en la contestación y en la reconvención esta apreciación se ha desvirtuado por nuevas pruebas en el proceso.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. a.- Reitera el argumento de que hizo pago de 180.000 euros por el concepto de trabajos realizados en la obra que no fueron incluidos en la demanda principal, aunque la actora reconoce en su demanda haberlas percibido, según facturas que aporta como doc. 17 a 23 de la demanda, pero que fueron cobradas por el Sr. Juan Ignacio , que firma las facturas que aporta como doc. 26 a 31 de la contestación a la demanda. Y que esos 180.000 euros han de ser tenidos en cuenta a los efectos de este procedimiento. b.- Hay error en la apreciación de los sobrecostes por mejoras. No se han negado las mejoras, sino que se hayan realizado después de la valoración final de obra, fechada el 5 de febrero de 2008, y que las facturas no hayan sido debidamente pagadas.

Tercero.- Sobre las costas de la demanda reconvencional, pide que no se le impongan, pues esta parte se basó en el documento valoración final de obra para reconvenir, entendiendo que tras la declaración del arquitecto resultó no ser tan auténtico.

Cuarto.- En la demanda se pedía la cantidad de 108.000 euros y la actora en el acto del juicio renuncia a la partida de mejora de ladrillo visto por la que solicitaba 2.641,12 euros, así como los 41.339 euros que se pedían de IVA, lo que supone una sustancial alteración del petitum.

Quinto.- Se aduce, por último, la existencia de un procedimiento penal en virtud de denuncia el 24 de julio de 2013 por apropiación indebida y falsedad documental. La falsedad documental se sostendría respecto de los doc. 1 y 2 de la demanda principal, aunque añade que la parte actora ha renunciado y ha retirado el documento 1 de la demanda principal en el que había añadido de puño y letra la cantidad de 41.339 euros que reclamaba por IVA; y la aprobación indebida en base a los documentos 26 a 31 de la contestación a la demanda, señalando que en la demanda no se incluyen las facturas por importe de 180.000 euros que se pagaron al Sr. Juan Ignacio . Que tal denuncia ha dado lugar a las diligencias previas 1258/13, lo que se puso en conocimiento del Juzgado por escrito de 14 de octubre de 2013, y que hallándose aún el proceso penal abierto y pudiendo tener influencia decisiva la decisión del tribunal penal sobre la apropiación indebida en la resolución sobre el asunto civil, entiende que la sentencia ha de revocarse y suspender todos sus efectos.

La parte actora y reconvenida se opone al recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en el examen de los motivos del recurso, la Sala ha de poner de relieve que no dispone de la grabación del acto del juicio. Apreciada tal circunstancia en la alzada y reclamada al Juzgado, junto con la de la audiencia previa que sí se remite, se comunica que no se puede remitir copia de la vista celebrada el día 21 de octubre de 2013 por cuanto que, por error informático no quedaron grabadas las vistas celebradas en dicho día. La cuestión no es baladí y podría dar lugar a una nulidad de actuaciones. Ahora bien, como consta en las actuaciones, ambas partes pidieron copia de la grabación de la vista, proveyendo el Juzgado en el sentido de que no puede hacerse entrega de copia audiovisual de la vista celebrada el pasado día 21 de octubre de 2013 toda vez que verificada la grabadora por error informático no constan grabadas las vistas celebradas dicho día, y acuerda hacer entrega a las partes de copia del acta escrita. A lo que las partes se conforman, formulando sus respectivos escritos de apelación y de oposición al recurso sobre la base documental obrante en las actuaciones, y aún cuando se hacen algunas referencias a manifestaciones realizadas en el acto del juicio, tanto por el Sr. Juan Ignacio , en su interrogatorio como representante legal de PROCIMES, como por el arquitecto director de la obra llamado como testigo, así como al perito judicial, lo cierto es que ninguna de las partes plantea infracción procesal determinante de nulidad de actuaciones, con lo que debemos inferir que tuvieron suficiente con la documentación obrante en el procedimiento y la copia que se les facilita del acta escrita. Nulidad que por tanto tampoco la Sala ha de apreciar de oficio, revolviendo el recurso con los medios probatorios existentes en las actuaciones -documental y pericial judicial- y teniendo en cuenta lo recogido aún sucintamente en el acta escrita del acto del juicio.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en atención a lo expuesto se argumenta en el recurso, en primer término, la alegación de la falta de capacidad para ser parte de PROCIMES, por no tener el demandado ninguna relación contractual con la actora. Alegación que fue planteada en la audiencia previa, siendo rechazada por la Juzgadora por extemporánea en cuanto que cuestión nueva, y que se reproduce en la alzada.

Al respecto, se ha de comenzar por señalar que, como expresaba este tribunal en su sentencia de 14 de septiembre de 2015 :

'En cuanto a la legitimación pasiva recoge la SAP Madrid, sec. 21ª, de 31-1-2005 (nº 80/2005, rec. 70/2003 ) hay que distinguir entre la 'legitimatio ad procesum' y la 'legitimatio ad causam'... 'por cuanto la primera viene referida a la capacidad de obrar procesal, no en general, sino en un concreto proceso, es decir, para ser demandante o demandado y viene determinada por encontrarse estos en una especial relación como el objeto del procedimiento, mientras que la segunda hace referencia a la acción o a su falta, es decir, a que se acrediten los presupuestos de hecho y concurran los requisitos de derecho para que la acción ejercitada por concreta persona pueda prosperar contra también otra determinada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril y 18 mayo de 1962 , 6 noviembre y 4 diciembre de 1964 , 24 de abril de 1969 , 9 octubre de 1970 , 20 diciembre de 1989 , 26 marzo de 1991 y 26 abril de 1993 ). En consecuencia, la falta de acción afecta al derecho subjetivo de la contienda. Significa que, para apreciarla, se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada, no puede ciertamente decidirse que ésta falta , lo que quiere decir que se ha de tener en cuenta cual es elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida.'

Así pues, la legitimación no es un presupuesto del proceso, ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

Siguiendo la STS de 20 de febrero de 2006 , la legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011 , entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005 ).

En el presente caso, no ofrece duda que la demandante PROCIMES tiene capacidad procesal para ocupar tal posición en este pleito. En cuanto a la legitimación ad causam, es cierto que el presupuesto fechado el 30 de septiembre de 2006 se presenta y firma por D. Juan Ignacio , pero se ha de tener presente, como hechos esencialmente relevantes, que el Sr. Juan Ignacio es el administrador único y representante legal de PROCIMES, que la demandada se refiere en su contestación expresamente al 'contrato acordado con PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INTEGRALES MESONERO S.L.', que muestra su conformidad con el hecho de que dicha mercantil emitió mensualmente facturas correspondientes a las ejecuciones de obra, y fueron abonándose, y que reconoce expresamente que ambas partes están legitimadas en cuanto que son sujetos del contrato de obra cuya resolución constituye el objeto principal de la presente demanda. Además, estimando que la actora carecía de capacidad para comparecer en juicio, procedió a reconvenir frente a la misma. El argumento de que se conocieron después hechos nuevos carece de consistencia. Resulta irrelevante, a los efectos de este procedimiento, que el Sr. Juan Ignacio haya emitido con su NIF determinadas facturas a otros clientes antes del inicio de la actividad de PROCIMES, o que en el ejercicio fiscal y contable de 2006 se hayan emitido facturaciones tanto por FJMesonero con su NIF a distintos clientes, como por PROCIMES con su CIF al cliente Esteban . Por consiguiente, las alegaciones del primer motivo de la apelación deben decaer.

Sobre la modificación sustancial del petitumde la demanda.

Se alega por el demandado que la renuncia de la actora a las cantidades de IVA y mejora del ladrillo visto, que formaban parte la deuda inicialmente reclamada, supone una alteración sustancial del petitum de la demanda.

Ciertamente, la demanda implica para la parte la imposibilidad posterior de alteración, modificación o ampliación con argumentos fácticos o jurídicos durante el curso del proceso, cuando se trata de argumentos o cuestiones esenciales para el debate del objeto del proceso.

Pero en el presente caso, el alegato no puede tener acogida. Con la renuncia por parte de la actora los términos esenciales de la demanda, no se han visto ampliados ni modificados con pretensiones novedosas o sustituyendo unos pedimentos por otros, y además nada perjudica al demandado; que nada opone al respecto como es de ver en el acta escrita del acto del juicio.

Sobre la prejudicialidad penal

La solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal se formuló por el ahora apelante mediante escrito presentado previamente al acto del juicio. Partiendo de que no contamos con la grabación de dicho acto, se aprecia que en el acta escrita se hace constar que el letrado demandante hace alegaciones, pero no se recoge pronunciamiento al respecto. No consta resolución escrita posterior, y tampoco la sentencia de instancia hace mención a esta cuestión. En cualquier caso, el motivo, mediante el que se pretende la revocación de la sentencia y que se suspendan sus efectos, no puede prosperar. El art 40 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el supuesto de la llamada prejudicialidad penal, cuya existencia, bajo los requisitos o presupuestos que deben concurrir para que se estime la existencia de tal prejudicialidad penal, de forma que solo procede la suspensión por prejudicialidad penal del proceso civil cuando exista una íntima conexión entre el objeto del proceso penal y la cuestión civil, conlleva la suspensión del proceso civil en tanto que lo discutido en él mismo no pueda ser resuelto sin la previa resolución de la cuestión penal, al estar condicionada la resolución del proceso civil por lo que pudiera decidirse en el proceso penal. En este caso, no concurren los presupuestos para apreciar la concurrencia de prejudicialidad penal. Basta considerar que la denuncia presentada por apropiación indebida y falsedad documental ha sido archivada por auto del Juzgado de Instrucción num. 5 de Valdemoro de fecha 4 de abril de 2014 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, dictándose providencia de 22 de abril por la que se inadmite el recurso de apelación presentado por el denunciante. Documento cuya incorporación a las actuaciones fue admitida por auto de esta Sala de fecha 8 de abril de 2015 , frente al que no se ha formulado recurso; habiéndose limitado el apelante a manifestar en su recurso que solicitará que se reabra el procedimiento penal.

CUARTO.-Llegados a este punto, argumenta el apelante la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

Al respecto, hemos de tener en cuenta que en el recurso de apelación la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Cabe traer a colación la STS 18 de mayo de 2015 :

'El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'

Asimismo, esta Sección 11 en sentencia de 30 de septiembre de 2015 expresa:

'Se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria , ilógica , insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21 de febrero de 2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

También se ha de poner de relieve que, como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.'

QUINTO.-Así expuestos los principios básicos en los que se deben basar los Tribunales a la hora de la apreciación de las pruebas, y tras el análisis de las actuaciones, y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, la Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio, que por tanto ha de ser mantenida.

El demandado D. Esteban contrató a la demandante PROCIMES la construcción de un edificio de cuatro viviendas, dos locales comerciales y garaje, con suministro de los materiales necesarios a cargo de la demandante contratista. El Arquitecto autor del proyecto y director de la obra fue D. Marcial . PROCIMES, a través de su administrador único D. Juan Ignacio , ofertó el 30 de septiembre de 2006 un presupuesto de construcción con suministro de materiales al demandado por importe de 587.700 euros, IVA no incluido. El presupuesto fue elaborado de acuerdo con las especificaciones de las obras a realizar que iban en el previo Proyecto de Ejecución del Arquitecto director de la obra. Dicho presupuesto excluía expresamente los aires acondicionados, mobiliarios de cocina y baños, ascensor y mecanismos del mismo, dictámenes de luz, fontanería, contratos de luz, fontanería u otros, mejoras importantes o cambios de proyecto, importes de grúa y cortes de calle, así como evaluar y llevar el plan de seguridad e higiene según el estudio de seguridad laboral del promotor, a valorar después. Se estableció un plazo para el final de la obra, diciembre de 2007, y se pacta que los pagos se realizarían mensualmente, por transferencia bancaria, por importe de 30.000 euros IVA incluido, y el resto en efectivo. Los trabajos de construcción se iniciaron y la actora fue cobrando según lo pactado y de conformidad con las certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto director de la obra, Sr. Marcial .

La cuestión estriba, en primer lugar, sobre lo que realmente el demandado ha abonado por la obra ejecutada.

Constan emitidas facturas de 30 de septiembre, octubre, noviembre y 20 diciembre de 2006, 25 de enero, 25 de febrero, 8 de marzo, 15 de abril, 2 de mayo, 15 de julio, 28 de agosto, 29 de septiembre de 2007, y la de 8 de marzo de 2008, por importe de 30.000 euros cada una IVA incluido, que se abonan por transferencia bancaria. Asimismo, se abonan, en metálico, 6 facturas de 30.000 euros cada una IVA incluido, de fechas 25 de enero de 2008, 30 de marzo de 2008, 31 de mayo de 2008, 15 de junio de 2008, 30 de junio de 2008, 15 de julio de 2008, y una última de 25 de octubre de 2009 por importe de 17.700 IVA incluido (16.542,06 euros más 1.157,94 de IVA). La suma de tales cantidades asciende a 587.700 euros (549.264,06 euros más 38.435,94 de IVA).

Estas últimas 6 facturas, salvo la de 16.542,06 más 1.157,94 de IVA, que suponen un total de 180.000 euros, se corresponden con los recibos de fechas 2.9.06, 30.12.06, 38.1.07, 25.2.07, 2.5.07, 2.6.07, por importe de 30.000 euros cada uno (28.038 más 1.962,66 de IVA), cuyo total asciende también a 180.000 euros.

Pagos que coinciden con los que se recogen en el desglose de 'COBROS EN METALICO' que se reseñan en el documento 24 de la demanda, anotados con fechas de 2 de septiembre, 30 de diciembre, 28 de enero, 25 de febrero, 2 de mayo y 2 de junio, a razón de 30.000 euros cada uno, más otro de 25 de octubre por 17.700 euros. Los cuales se corresponden con los recibos aportados con la contestación a la demanda y reconvención. Primero se entregan los recibos de pago y después se emitieron las facturas.

En suma, las cantidades abonadas por el demandado a PROCIMES, aunque 180.000 euros fueran entregados a su administrador único Sr. Mesoreno, ascienden a un total de 587.712,54 euros.

SEXTO.-Corresponde ahora examinar la reclamación por mejoras, así como por el Proyecto de Estudio de Seguridad y Salud Laboral.

Consta en las actuaciones informe pericial judicial emitido por D. Santiago , quien entiende que, en efecto, se han realizado determinadas mejoras, y no obstante la oposición del demandado de que los costes están incluidos en el CFO, a la vista del Proyecto y las facturas, concluye:

Muros de cerramiento en ladrillo visto en lugar de ladrillo tosco enfoscado. Suponen una variación respecto del proyecto primigenio, valorándose su ejecución en un sobre costo de 2.649,12 euros. En este punto el perito señala que solo se aporta una factura propia de PROCEMIS, y la demandante renuncia a la reclamación de esta partida.

Entrada a escalera, peldaños y descansillo, en mármol travertino en lugar de mármol nacional color marfil. Supone una mejora en la calidad del mármol con respecto de aquél que venía en proyecto, valorándose su ejecución en un sobrecosto de 2.666,19 euros. A la vista de la factura de 15.1.08.

Carpintería exterior en imitación madera de teka en lugar de aluminio lacado en blanco. Supone una mejora en la carpintería de aluminio con respecto de aquél que venía en el proyecto, valorándose su ejecución en un sobrecosto de 12.837,33 euros. A la vista de facturas de la cerrajería Lorente (la última de 27.9.07).

Instalación eléctrica proyectada en el citado proyecto de ejecución y la efectivamente realizada. Supone una mejora en la instalación eléctrica con respecto de aquél que venía en proyecto, valorándose su ejecución en un sobrecosto de 10.225,30 euros. Factura de Carlos Ramón de enero de 2008.

Respecto de la existencia de proyecto de telecomunicaciones y su realización, considera que esa partida se ha ejecutado y supone un sobrecoste respecto del proyecto original en la cantidad de 7.566,87 euros. Factura de Carlos Ramón de 20.2.08.

Estudio de Seguridad y Salud Laboral. Supone un sobrecosto valorado en 17.576 euros.

También debemos tener presente que, como se hace constar en el acta escrita del acto de juicio, el Arquitecto director de la obra, en su declaración como testigo, afirma, a la vista de la valoración final de la que es autor, que en esas valoraciones no están incluidas las mejoras; que en el Proyecto, el de telecomunicaciones él no lo hizo, y que el estudio de seguridad no estaba incluido en el Proyecto.

Entiende por tanto este tribunal que no cabe extraer conclusiones distintas a las ya alcanzadas en la instancia, que son compartidas y por ende han de ser mantenidas. Se han realizado mejoras sobre el proyecto y el presupuesto, y esas mejoras han supuesto un sobrecoste de 50.871,69 euros que han de ser abonados.

SEPTIMO.-Por último, el motivo referido a las costas procesales de la demanda reconvencional, impuestas al reconviniente al desestimarse la reconvención, también ha de ser rechazado.

El principio del vencimiento objetivo, tal como se regula en el artículo 394.1 de la LEC , conlleva que quien debe soportar las costas es la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y en el caso presente, el demandante en reconvención ha visto desestimadas las formuladas por su parte. Sin que se evidencie la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida, por lo que no existe fundamento alguno para el ejercicio de la facultad excepcional legalmente prevista y para apartarse del criterio del vencimiento objetivo que informa el precepto legal. Por ello está plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida en tanto que aplica el criterio objetivo del vencimiento según establece el citado art. 394.1 LEC , al imponer al demandante en reconvención las costas de su demanda reconvencional que se desestima.

OCTAVO.-Corolario de todo lo expuesto es la desestimación del recurso, lo que conlleva la imposición al recurrente de las costas de la alzada, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valdemoro en fecha 21 de octubre de 2013 , CONFIRMAMOS dicha resolución; con imposición al apelante de las costas producidas en la alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0044-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe