Sentencia Civil Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 236/2014 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA

JUICIO DE MENORES Nº 2319/2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 236/14

SENTENCIA Nº 36/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

Dª NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga, a veintidós de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 2319/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella seguidos a instancia de Dª Remedios (antes Susana ) representada en el recurso por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo y defendida por el Letrado D. Eduardo González Fernández, contra D. Jesus Miguel representado en el recurso por la Procuradora Dª Cristina Zea Montero y defendida por la Letrada Dª Gema Díaz Canales, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella dictó sentencia de fecha 23 de Julio de 2012 en el juicio de Menores nº 2319/2009 del que este rollo dimana, cuyo FALLO es el siguiente (tras rectificación acordada en Auto dictado el 22 de Enero de 2013): 'Que, ESTIMANDO la demanda de adopción de medidas formulada a instancia de instancia instancia de doña Susana y de don Jesus Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Palma Díaz y Sra. Cea Montero, (respectivamente), (respectivamente), respectivamente, debo decretar y decreto adopción de las medidas definitivas siguientes, recogidas en el Acuerdo Transaccional de 12 de Julio de 2012 alcanzado en la vista del presente procedimiento y cuyo contenido se aprueba en su integridad y se recoge en copia anexa a la presente resolución, formando parte del texto de la presente sentencia, siendo efectivas desde la fecha de dictado de la presente resolución ( sentencia de 18/07/2012 ), y que se especifican a continuación:

1º.- Guarda y custodia: atribuida a la madre del menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Pensión de alimentos: se establece en 550 euros / mes, actualizables según el IPC, siendo los gastos extraordinarios al 50% previa comunicación al otro progenitor y con justificación documental, entendiéndose por gastos extraordinarios los extraordinarios Sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y la totalidad de los relacionados con estudios universitarias y material escolar.

3º.- Régimen de visitas correspondiente al progenitor no custodio, esto es al Sr. Jesus Miguel el que sigue, régimen de visitas de carácter progresivo, que tendrá la consideración de mínimo, ampliable por mutuo acuerdo de las partes :

PRIMER AÑO DEL RÉGIMEN DE VISITAS del Sr. Jesus Miguel

1º)Un día a la semana todas las semanas del mes correspondiente, realizándose el domingoel día de visita del padre en las semanas 1ª y 3ªdel mes, y el jueves las semanas 2ª y 4ªde cada mes, desde las 10 horas hasta las 20 horas,debiendo recoger a la menor en el domicilio habitual en el que resida junto al progenitor custodio (Doña. Susana ) debiendo reintegrar a la menor a las 20 horas en dicho domicilio; sin derecho a pernocta durante el primer año de vigencia del régimen de visitasseñalado.

SEGUNDO AÑO DEL RÉGIMEN DE VISITAS del Sr. Jesus Miguel :

2º) Finalizado los 12 primeros mesesel régimen de visitas a favor del Sr. Jesus Miguel será el de fines de semana alternos de cada mes, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo , momento en el que SR. Jesus Miguel deberá reintegrar a la menor a su domicilio habitual, siendo de aplicación el régimen de visitas propuesto a los periodos de vacaciones estivales y demás periodos vacacionales de la menor, salvo ampliación por mutuo acuerdo de las partes.

Ambos progenitores se abstendrán terminantemente de realizar cualesquiera conductas, actividades o hechos, que directa o indirectamente puedan dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de medidas acordado, así como de cualquier otra acción que pueda perjudicar a la menor en su relación con cualquiera de los progenitores, no realizando ningún tipo de comentario o conducta que pueda influir negativamente en el ánimo y disposición de la hija, teniendo siempre presente los intereses de la menor.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de Dª Remedios (antes Susana ), del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación el día 17 de Diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia aprueba las medidas definitivas recogidas en el Acuerdo Transaccional de 12 de Julio de 2012 alcanzado en la vista del presente procedimiento, siendo efectivas desde la fecha de dictado de la presente resolución ( sentencia de 18/07/2012 ).

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la anterior instancia a fin de que se establezca que la fecha de efecto de las medidas económicas es la de la presentación de la demanda el 11 de Noviembre de 2009 , pretensión que se formuló en el acto de la vista celebrada el 12 de Julio de 2012.

SEGUNDO.-La regla general en los pleitos de familia es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y así se afirma en la STS de 14 de Junio de 2011 en base a que el art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial. En idéntico sentido ya se pronunció la anterior STS de 3 Octubre de 2008 que, respecto a la reclamación de la pensión alimenticia que se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tienen normas específicas procesales y sustantivas, resuelve que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 CC : 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 LEC : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', y señala: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte (...) porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente', indicando a continuación que la pretensión de devolución o pago por diferencias es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta. En igual sentido, la posterior STS 26 Octubre 2011 en la que el Tribunal recuerda que en tema de pensiones alimenticias, el momento de su eficacia es el del dictado de la resolución que las establece, sucediendo que cuando una resolución posterior modifica la cuantía previamente establecida, la eficacia de aquella solo se produce desde que fue dictada. Esta doctrina se ha mantenido y reiterado por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, siendo la mas reciente la de 12 febrero de 2015 .

La referida STS de 14 de Junio de 2011 , con cita en la de 5 de octubre de 1995 y en la anteriormente referida de 3 Octubre de 2008 declara la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.'Pero esta doctrina se declara tras un estudio sobre si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC , en consecuencia, en un procedimiento sobre medidas de menores del artículo 748.4º LEC , como es el caso, no deviene ex lege la retroactividad automática de la obligación establecida en sentencia al momento de interposición de la demanda, pues legalmente solo está previsto en el artículo 148.1 para la obligación de alimentos entre parientes, y el hecho de que jurisprudencialmente se haya establecido que dicha regla es de aplicación igualmente a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, no significa la innecesariedad de solicitarlo en los escritos rectores del procedimiento y de un pronunciamiento en sentencia al respecto, sino que esa retroacción deberá ser objeto de petición y de resolución judicial expresa al no tratarse de un pronunciamiento implícito en el del establecimiento de alimentos, y así, la referida STS de 5 de octubre de 1995 afirma: 'una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos', lo que también se recoge en la STS de 14 de Junio de 2011 .

Las SSTS posteriores, en las que se va perfilando y limitando la doctrina sentada por aquella, se establece claramente la necesidad de pronunciamiento judicial para la efectividad de la retroacción de la medida adoptada en sentencia hasta el momento de interposición de la demanda al establecer la misma como una facultad que el Tribunal podráadoptar en determinadas situaciones y solo a través de reclamación judicial. En este sentido, la STS de 27 de noviembre de 2013 , dictada también en unificación de la doctrina, afirma: 'para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación, propiamente dicho, y el tiempo o momento de la exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda.' ; y en la STS de 26 de marzo de 2014 establece , también como doctrina: '«Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podráimponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda , porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'» .

TERCERO.-En el caso enjuiciado, el establecimiento del pago de la pensión alimenticia desde la presentación de la demanda no constituye una pretensión de parte deducida oportunamente en el pleito ( art. 218.1 LEC ) pues la misma no se contiene en la demanda formulada el 11 de Noviembre de 2009 por Dª Susana , y el objeto del juicio celebrado el 12 de Julio de 2012 se limitó a analizar, desde el punto de vista del interés de la menor, el acuerdo transaccional al que habían llegado los progenitores con anterioridad a su celebración, sin que se hubiera introducido en las negociaciones previas al acuerdo ni en éste el momento del devengo de las pensiones alimenticias a las que venía obligado a abonar el demandado, de forma que, una vez alcanzado el acuerdo sobre las medidas a adoptar en relación a la hija menor, por la demandante ex novo se plantea la pretensión no acordada en sentencia y que provoca la interposición del recurso, el que procede ser desestimado pues reiterada jurisprudencia establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). En este caso, no solo no se solicita la retroacción de la obligación alimenticia al momento de interposición en la demanda sino que tampoco se introduce en la transacción entre las partes, de forma que este desacuerdo puesto de manifiesto por primera vez en el acto de la vista debía haber provocado que quedara sin efecto dicha transacción y que se celebrara el juicio a fin de que fueran objeto de debate, prueba y resolución judicial las cuestiones planteadas por las partes en sus escritos rectores del procedimiento, pues de admitirse una cuestión nueva fuera de la transacción quedaría fracturado el equilibrio buscado por las partes en el acuerdo, y esa consecuencia no fue solicitada por ninguna de las partes que en el juicio se aquietaron a lo pactado previamente, por lo que resulta desestimada esa nueva pretensión que debió o debería haber sido tenida en cuenta a la hora de pactar la cuantía de la pensión alimenticia por la deuda que por este concepto podía tener el demandado al haber transcurrido dos años y ocho meses desde la interposición de la demanda y la celebración del juicio, sin que tampoco la demandante, pudiendo haberlo hecho, solicitara la adopción de medidas cautelares en su demanda.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de Dª Remedios (antes Susana ) contra la sentencia dictada el 23 de Julio de 2012 en el Juicio de Menores nº 2319/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/