Sentencia Civil Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 541/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000541/2015
NIG: 3501642120140003949
Resolución:Sentencia 000036/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000253/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Sandra Marcos Gabriel Diaz Reyes Angela Rivas Conejo
Apelante Rubén Monica Diaz Santana Bonifacio Villalobos Vega
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de diciembre de 2014
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Rubén
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
26 de diciembre de 2014 , seguidos a instancia de D. /Dña. Rubén representados por el Procurador D. /Dña.
BONIFACIO VILLALOBOS VEGA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MONICA DIAZ SANTANA, contra D. /

Dña. Sandra representados por el Procurador D. /Dña. ANGELA RIVAS CONEJO y dirigidos por el Letrado
D. /Dña. MARCOS GABRIEL DIAZ REYES, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre modificación de medida establecida en la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011, dictada por este Juzgado en los autos de guarda, custodia y alimentos nº 1245/2010, e instada por D. Rubén , frente a Dña. Sandra . Y, todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15 de enero de 2.016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de discusión la pretensión del padre de la menor, en el proceso de modificación de las medidas definitivas adoptadas en el previo proceso de guarda de hijos no matrimoniales, 1245/2010, de suspender la prestación alimenticia o bien subsidiariamente de obtener una minoración de 90 a 50 ? mensuales. Las pretensiones han sido rechazadas en primera instancia, y en esta apelación, tanto la parte demandada como el M. Fiscal solicitan la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Alega el apelante en ambas instancias que si bien en el proceso ya referenciado se adoptó convenio regulador con su acuerdo, pues si bien carecía de empleo regular realizaba trabajos irregulares de jardinería, esta situación ha cambiado por la crisis económica, lo que le movió a solicitar empleo en 30/1/2014 en los servicios públicos correspondientes, que no ha obtenido hasta el momento, sin que pueda contar ya con la ayuda familiar que le auxiliaba anteriormente para subvenir a sus necesidades.

El recurso ha de ser desestimado. Es claro que, si algún progenitor acredite una absoluta carencia de recursos, o sean éstos tan mínimos que sólo le permitan atender sus propias necesidades en una economía de pura subsistencia, se puede suspender la prestación alimenticia, como señala la STS de 2/3/2015 (Ponente sr. Seijas Quintana) ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Fuera de este caso, el progenitor ha de abonar alguna suma en concepto del denominado 'minimo vital' para atender a la prole, cuando los hijos sean menores de edad y por tanto sujetos a la patria potestad, conforme al art. 154 y concordantes del C.Civil , en los términos ya expuestos de ponderación de la capacidad relativa de los codeudores progenitores y de las necesidades alimenticias específicas de los menores.

Por tanto, corresponde al demandante de la modificación la prueba de la carencia absoluta de ingresos.

Ahora bien, en este caso ya se aceptó por convenio un pago de pensión de 90 ? mensuales trabajando el demandante en la economía sumergida, sin que haya prueba alguna de que esa situación haya variado, y sin que la tan cacareada crisis económica pueda invocarse de forma inconsistente, máxime cuando la misma data del año 2008 según hecho notorio, y el convenio que se precisa revisar se firmó en 2010, por tanto en pleno fragor de dicha crisis. Es más, el actor-apelante se inscribe como solicitante de empleo en los servicios públicos pocos días antes de presentar la demanda de modificación, y ni siquiera renovó la solicitud en mayo de 2014, lo que demuestra que se trata de una estrategia procesal que no desvela las serias dudas de que el recurrente continúa ahora igual que entonces en la misma situación económica, obteniendo ingresos en la economía irregular. La pensión de 90 ? mensuales es la mínima que se acuerda para atender necesidades de una hija menor de edad, fuera de casos de indigencia en que como señala la sentencia apelada, no se acredita que el recurrente se encuentre.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se atribuyen al apelante vencido.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Rubén , contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico