Sentencia Civil Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 797/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 797/2015.

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 797/2015

SENTENCIA nº 36

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

Magistrada

Doña Alicia Amer Martín

En la ciudad de Valencia, a 26 de enero de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 875/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Gandía , sobre impugnación de acuerdo de comunidad de propietarios.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte demandante D. Cayetano , representado por la procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Barber Aparisi, y defendido por el abogado don Alfonso Trillo Fuentes, y como apelados la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Elvira Santacatalina Ferrer, y defendida por la letrada doña Mónica Más Franquera,

Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Cayetano CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE OLIVA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A ESTA ULTIMA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DIRIGIDOS EN SU CONTRA CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.»

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte recurrente.

P RIMERO.- Vulneración del artículo 9.3 , artículo 16. 2 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal .-

E1 artículo 9.3 dice que son obligaciones del propietario:

'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el titulo o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

El art. 17.6 de la Propiedad Horizontal dice que ' Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

La sentencia, en el fundamento de derecho segundo, apartado primero, dice que con fecha 10 de octubre de 1998, en Junta extraordinaria se adoptó en el punto segundo del orden del día último párrafo y por unanimidad que los gastos ordinarios para el mantenimiento de la Comunidad, serían repartidos a partes iguales entre todas las viviendas y no por cuotas de participación que tiene cada uno'.

En el fundamento de derecho segundo, punto 5o, párrafo segundo de la sentencia afirma que ' Del examen de los hechos acreditados se ha de concluir que el sistema de reparto aprobado por los copropietarios de pago de los gastos ordinarios, extraordinarios y derramas por partes iguales contra el que se alza el demandante es acorde a la legalidad pues, en primer lugar, fue adoptado por unanimidad en la Junta Extraordinaria de 10 de octubre de 1998, sin que ningún copropietario impugnara la misma ni mostrara su disconformidad cumpliendo por tanto el requisito de la unanimidad que para este tipo de acuerdos exige el artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ...'

En primer lugar decir, que no se aprueba por unanimidad, pues como es de observar en el Acta de 10-10-1998, faltan a la junta los propietarios de la vivienda NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , por lo que no se cumple con el requisito legal del artículo 17.6 para la validez de unanimidad de todos los propietarios que representen el total de las cuotas de participación. Véase Documento n° 4 de la Demanda que lo acredita.

En segundo lugar, no consta en el orden del día de la Junta de 10 de octubre de 1.998 que se hubiera de abordar el cambio en el sistema de gastos por cuotas de participación a cuotas iguales.

El punto 2o del orden del día de 10-10-1998 habla de Aprobación del Reglamento de Convivencia y Régimen interno, que nada tiene que ver con la forma o sistema en la aplicación de los gastos de la Comunidad.

En consecuencia no es cierto, como alega la sentencia que queda acreditado que el acuerdo se adoptó en el punto segundo del orden del día, pues dicho punto no constaba como orden del día, como es de ver en el documento n° 4 de la demanda, por lo que de nuevo infringe el artículo 16.2° de la Ley de Propiedad horizontal , en relación a que no consta en el orden del día los asuntos a tratar, como se ha probado.

La STS Sala Ia de 7 marzo 2013 , Ponente D. Juan Antonio Xiol , dice que debe entenderse que si no se han cumplido las formalidades establecidas en el artículo 17-1 de la Ley del acuerdo solo operará en relación con los gastos a que se refiere y para el periodo en que se determinó, pero no supone una modificación estatutaria ni del Título constitutivo que siguen plenamente vigentes, máxime si, como sucede en el presente caso, no se planteó esta cuestión en el orden del día como tal. Ello aunado a la interpretación restrictiva de las cláusulas o acuerdos relativos a exoneración de gastos.

Así pues el Acta al que hace referencia la sentencia de 10-10-1998 es nula, pues ni se indicó como punto del día a tratar la modificación del sistema de gastos ni tampoco se aprobó por unanimidad y por tanto no afecta al título constitutivo ni estatutos que siguen vigentes con el sistema de gastos por coeficientes, como es de ver en el siguiente motivo.

En cuanto al acta de 07-08-1999, al que refiere la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo, punto segundo (Documento n° 5 de la demanda) se trata de una aclaración más que una votación y que se remite al acta anterior, que como se acredita no cumple los requisitos legales para la modificación del título constitutivo o los estatutos, por lo que el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Infracción de las Normas Reguladoras de la Propiedad Horizontal contenidas en el Título Constitutivo.-

En el documento número 2 de la Demanda (Escritura de Compraventa y Subrogación de Hipoteca) formalizada ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia D. José Bauza León el día 01-03-1.999, por la que adquiere la vivienda NUM009 la sociedad METASA PROPIEDADES S.A., de la que es consejero delegado el actor D. Cayetano , dice claramente en el expositivo I:

TITULO.- El de declaración de obra nueva y división horizontal, formalizada en escritura que con fecha 30 de julio de 1.997 autorizó el notario de Oliva D. José Bauzá león, bajo el número 440 de protocolo...

Las normas reguladoras de la propiedad horizontal contenidas en la escritura de declaración de obra indicada, rectificadas por otra escritura ante el Notario de oliva D. José Bauzá león, el 24 de Agosto de

1.998, bajo el número 1.070 de protocolo, son las siguientes:

c) Los gastos que se ocasionen con motivo de la limpieza, conservación, reparación y entretenimiento en los elementos comunes del total Conjunto, tales como la zona de rodamiento de los garajes, terraza ajardinada y piscina, serán satisfechos por todos y cada uno de los propietarios de las diferentes entidades ubicadas en ambos bloques 'Norte-Fase 1' y 'Sur- Fase 2' proporcionalmente a su respectiva cuota de participación'

En consecuencia queda acreditado que la Junta constitutiva no fue la de fecha 10-10-1998, sino el 24 de Agosto de 1998, donde se aprueban las normas reguladoras de la Comunidad.

Por otra parte se alega en la sentencia, Fundamento de derecho segundo, punto 4o, que el reparto de la indemnización de 18.000 euros, acordada en Junta de 07-04-2007 (folios 40 y 41 del libro de actas) se reparte a partes iguales, a lo que hay que añadir que desde el año 1.999, primero con la empresa y luego como particular desde el año 2.001 y hasta el momento, el Sr. Cayetano también paga a partes iguales, y como ejemplo sirvan el presupuesto del año 2.008 y 2.009 que indican que el importe anual de gastos de la Comunidad es de 22.998 euros y 22.816 euros respectivamente, por lo que ningún beneficio ha obtenido mi representado y es amortizado en solo un año, pues si cobra 600 euros, que es un 33, 33 % de la indemnización, paga el año 2.008, 766 euros y 760 euros el año 2.009, resultado de aplicar el mismo porcentaje (100/30 = 3,33 y no el 2,92% que sería de aplicación según el Título constitutivo y Estatutos).

TERCERO.- Infracción de la doctrina jurisprudencial en relación a la exigencia de la unanimidad para adoptar el acuerdo impugnado que suponga modificación del título constitutivo. Invalidez del Acuerdo de la Junta de 10-10-1998-

La sentencia objeto de recurso, infringe la doctrina jurisprudencial asentada por nuestros tribunales, puesto que se basa en un Acuerdo que no consta en el Orden del día de la Junta de propietarios de 10-10- 1998, y que además no se acuerda por unanimidad de todos los propietarios que además conformen el total de las cuotas de participación, tal y como se ha acreditado en los motivos anteriores, lo que está en contradicción con el dictado de los tribunales en este punto.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12a, 16- 1-2014, n° 6/2014, rec. 838/2012 , fundamento de derecho Tercero dice:

'El segundo de los motivos incide en la no exigencia de unanimidad para adoptar el acuerdo impugnado y declarado nulo, conforme lo establecido en el artículo 17 de la LPH .'

Este motivo igualmente deber rechazarse, pues partiendo de que el acuerdo impugnado establece un reparto en los gastos de la Comunidad, modificando el título constitutivo al eximir a los locales comerciales de contribuir a determinados gastos, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre el art. 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal y el sistema de distribución de los gastos generales entre los copropietarios, señala que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo o lo especialmente establecido en los Estatutos, y que, si bien puede ser modificado o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos, para que tal cambio de distribución tenga una vocación de permanencia y de duración es necesario que se acuerde la modificación del título constitutivo de los propios Estatutos.

Y en este sentido, y por todas, citemos la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2.004 : 'En la STS de 2 de febrero de 1991 , se expresa que la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración:

Ia. El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el Título constitutivo en régimen de Propiedad Horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido.

2a. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos'.

La STS de 26 de febrero de 2.013 resuelve la cuestión en el siguiente sentido:

' De este modo se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que la exención a favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios del modo previsto en los estatutos o en el título constitutivo requiere de su aprobación unánime en junta de propietarios '.

A la luz de la doctrina expuesta y al artículo 17.1° LPH , se requiere de unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, como es el caso'.

'Se alega también, por la apelante, la doctrina de los actos propios, en relación a la actuación de la impugnante respecto a los ejercicios anteriores, pero en este sentido la Sala comparte íntegramente los argumentos jurídicos de la Juzgadora de Instancia. En este sentido también se pronunció la anterior STS de 3 de diciembre de 2.004 'que, en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior'.

Según esta misma Sentencia, de lo dicho se sigue que un acuerdo sobre distribución de gastos contrario a los Estatutos, aunque sea temporalmente asumido por la Comunidad de Propietarios no impide a cualquier comunero, aunque en anualidades anteriores ofreciera su consentimiento a dicha distribución antiestatutaria, impugnarlo para los periodos sucesivos'

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 11a, 28-5- 2012, n° 327/2012, rec. 902/2011 :

' Y es obvio que para cualquier modificación del régimen estatutario vigente en orden al reparto de los gastos comunitarios (el fijado en 1992) se requiere la unanimidad que no ha concurrido en el asunto enjuiciado y que ha dado lugar en tiempo y forma a la impugnación de tal acuerdo , con la consecuencia de la plena estimación de la demanda interpuesta por la parte actora.'

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6a, S 5-7- 2011, n° 451/2011, rec. 355/2011 :

'En el presente caso, como se razona en la sentencia recurrida, no consta que se haya adoptado por unanimidad por la junta de propietarios esa modificación en la cuota de participación de los locales propiedad del

demandante, ni tampoco en cuanto afecta a su contribución a los gastos de la comunidad . En consecuencia, hasta que no se adopte ese acuerdo unánime dentro de los cauces legalmente previstos, es decir, previa convocatoria de una junta general extraordinaria en la que se concrete con precisión en el orden del día el objeto de esa modificación del título constitutivo y sea acordada esa modificación por unanimidad, deberá tenerse en cuenta la cuota de participación establecida en el titulo constitutivo tanto en lo que afecte al quorum en las .juntas como en la contribución en los gastos, sin que pueda entenderse que esa cuota de participación ha sido modificada por un acuerdo tácito

Por tanto, si bien puede existir una cuota de participación diferente, una para contribuir a los gastos de la comunidad , y otra que deba ser tenida en cuenta para la participación en las juntas, se exige para ello que exista un acuerdo por unanimidad adoptado dentro de los cauces legalmente previstos, lo que no ha tenido lugar hasta la fecha, por lo que debe tenerse en cuenta, a todos los efectos, que la cuota de participación de dichos locales son los que figuran en el título constitutivo, lo que no se tuvo en cuenta en la junta cuyos acuerdos son impugnados por el actor.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 dice : ' En este sentido la SAP de Barcelona de 30 de enero de 2007 o SAP de Madrid de 20 de julio de 2006 o de Asturias de 4 de noviembre de 2005 o el propio TS en sentencia de 16 de noviembre de 2004 donde señala que es suficiente esta última mayoría (no la unanimidad ), ya que debe entenderse que si no se han cumplido las formalidades establecidas en el artículo 17- 1 de la Ley del acuerdo solo operará en relación con los gastos a que se refiere y para el periodo en que se determinó, pero no supone una modificación estatutaria ni del Título constitutivo que siguen plenamente vigentes, máxime si, como sucede en el presente caso, no se planteó esta cuestión en el orden del día coma tal.'

SAP Málaga, sec. 6a, S 17-2-2015, n° 95/2015, rec. 1309/2012

'...no puede ser interpretado, cual pretende el recurrente, como un acuerdo de Modificación del Título Constitutivo, para lo cual, como resulta de los artículos 16 y 17 de la LPH se requeriría que tal modificación se propusiese a la Junta de Propietarios, convocada al efecto, haciéndose constar de forma clara en el orden del día de la convocatoria, y que en la Junta se adoptase el acuerdo con el régimen de mayorías previsto en el artículo 17.6 LPH (EDL 1960/1955), es decir, por unanimidad del total de propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'

Así pues, si la apoyatura legal para la desestimación de la demanda interpuesta por el actor se basa en la Junta de Propietarios de 10-10- 2008 (Documento 4 de la demanda) por el que se aprueba el reparto de gastos por partes iguales, y no constando como punto del Orden del día ni haber sido adoptada por unanimidad, como claramente se prueba, no puede modificar el título constitutivo que establece el sistema de reparto por coeficientes de participación, según se recoge en la escritura de compraventa, Expositivo I, que figura como Documento n° 2 de la demanda, ni tampoco lo puede hacer la Junta de Propietarios de 07-08- 1999, al tratarse de una aclaración de la junta de 1.998, y no una votación propiamente dicha para el cambio del sistema de gastos.

Por tanto las normas reguladoras de la propiedad horizontal contenidas en la escritura de declaración de obra nueva de 30-07-1.997 fueron aprobadas el día 24-08-1998, ante el Notario de Oliva D. José Bauzá León, tal y como se recoge en el documento n° 2 de la demanda, y el sistema de gastos es proporcional a su respectiva cuota de participación, es decir, por el coeficiente que consta en cada una de las Actas aportadas al procedimiento, sin que la junta de propietarios de 10-10-1998, tantas veces referida, cumpla los requisitos legales para modificar dicho título constitutivo al acordarse incumpliendo los requisitos de la Ley de propiedad horizontal y de la doctrina jurisprudencial, por lo que el acuerdo es nulo de pleno derecho, por cuanto para modificar el titulo constitutivo se observarán los mismos requisitos que para la constitución, por lo que el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- El acuerdo objeto de impugnación de 18-04-2014, es contrario al Título Constitutivo y Estatutos. -

En efecto, desde una doble vertiente, se acredita que el reparto de los gastos comunitarios por partes iguales es contrario a lo dispuesto por el título constitutivo y Estatutos de la Comunidad, y a la vista de la invalidez de la Junta de propietarios de 10-10-1998 para modificar dicho título por incumplir los requisitos de la ley, dicho acuerdo de 18- 04-2014 debe ser invalidado.

En cuanto al título constitutivo, puesto que no ha sido modificado, ni se ha probado este hecho por la Comunidad de Propietarios, siendo las respuestas del Presidente de la Comunidad y Administradora de la Comunidad de Propietarios ambiguas, en el sentido de que no sabían si se había modificado, en consecuencia tienen plena validez lo dispuesto en el título constitutivo de que los gastos de la comunidad se pagaran proporcionalmente a sus coeficientes (Documento n° 2 de la demanda).

En cuanto a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, en el Otrosí Segundo de la demanda se hace referencia como Documento n° 20 a la Solicitud de los mismos al Registro de la Propiedad de Oliva, haciendo constar que se aportarían al procedimiento, tan pronto se dispusiera por esta parte.

La Certificación del Registrador de la Propiedad de Oliva de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se efectúa el día 10-06- 2014, días después de presentar la demanda, y es aportada en el procedimiento accesorio de Medidas Cautelares n° 1175/2014-D, con anterioridad a la Audiencia Previa, por el que se solicitaba la suspensión del acuerdo objeto de impugnación, por lo que habiendo solicitado como prueba la reproducción de los documentos aportados en la demanda, deberá entenderse extensible a dicha Certificación, habida cuenta del otrosí segundo de la demanda.

Prueba de ello, es la minuta de proposición de prueba aportada por esta parte y que obra en Autos, en el que se solicita que para el caso de impugnaciones de contrario, que se remita atento oficio al Registro de la Propiedad de Oliva, a fin de que aporten a estos autos, los estatutos de la comunidad demandada, de la que evidentemente dispone la parte demandada y la juzgadora de instancia, lo que prueba que esta parte consideraba aportada al proceso dicha certificación.

Pues bien del igual modo que constan en el título constitutivo, que se refleja en el documento n° 2 de la demanda, se recoge en los estatutos inscritos en el Registro de la propiedad de Oliva, apartado c) 'Los gastos que se ocasionen con motivo de la limpieza conservación, reparación y entretenimiento en los elementos terraza ajardinada y piscina, serán satisfecho por todos y cada uno de los propietarios de las diferentes entidades ubicadas en ambos bloques 'Norte Fase 1 y Sur Fase 2', proporcionalmente a su respectiva cuota de participación'

Dicha inscripción se produce el día 1 de Septiembre de 1.998, y no se ha modificado desde entonces.

En consecuencia, siendo el acuerdo adoptado contrario al Títulos Constitutivo de la Comunidad y Estatutos, debe estimarse la pretensión de esta parte de nulidad del Acuerdo adoptado en la junta de 18-04- 2014, por el que él se acuerda el reparto de los gastos comunitarios se realiza por partes iguales y no por coeficientes.

Terminaba solicitando que tenga por presentado este escrito se sirva admitirlo y en méritos a su contenido tenga por interpuesto RECURSO DE APELACION contra la sentencia de fecha 24/09/15 , y previos los trámites legales oportunos, en su día se dicte Resolución por la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, declarando nulo el acuerdo adoptado en la junta de 18-04- 2014, debiendo realizarse el pago de los gastos de Comunidad de conformidad con el título constitutivo y Estatutos vigentes, con expresa imposición de costas a la Comunidad demandada.

TERCERO.-La defensa de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso, y solicitó sentencia que desestime el recurso, y confirme íntegramente la sentencia del Juzgado, con costas a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 21 de enero de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, D. Cayetano en virtud del recurso de apelación interpuesto es si no debe darse valor al acuerdo adoptado por la Comunidad Extraordinaria de propietarios en la reunión de 10 de octubre del año 1998 por ser contrario a la LPH . Sostiene la parte recurrente que el citado acuerdo, en que se apoyó el acuerdo impugnado de la Comunidad de 18 de abril de 2014, para el reparto de gastos comunitarios, sería nulo, por no haberse acordado con las mayorías exigidas de unanimidad, al contrariar el título constitutivo, y haber efectuado un cambio de distribución en la contribución a los gastos, que no puede ir en contra de los Estatutos.

Al respeto, la sentencia de instancia consideró acreditados los siguientes extremos:

' 1º.- Que con fecha 10 de octubre de 1998 en Junta General Extraordinaria se adoptó en el punto segundo del orden del día último párrafo y por unanimidad el siguiente acuerdo 'También se comenta en estos momentos que todos los Gastos Ordinarios para el mantenimiento de la Comunidad, serían repartidos a partes iguales entre todas las viviendas y no por las cuotas de participación que tiene cada uno, haciéndose saber que se hacen constar en la presente Acta esta forma de reparto, para que en lo sucesivo no hubiese ninguna pega al respecto, aprobándose este punto por unanimidad de los presentes'.

2º.- Con fecha 7 de agosto de 1999 se celebró Junta General Extraordinaria a la que asistió el demandante (puerta NUM009 ) en cuyo punto 5º del orden del día se trató 'Sobre aclaración de las cuotas de participación de cada vivienda con respecto a los Gastos Ordinarios y los Extraordinarios y las posibles Derramas que se tuviesen que hacer' donde se hace constar en el Libro de Actas 'En el presente punto se hace mención de todo lo expuesto en el Acta del día diez de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en la cual se aprobó por unanimidad de los presentes que el reparto sería a partes iguales entre todas las viviendas y no por las cuotas de participación que tiene cada vivienda, y que en el tiempo que marca la Ley no se ha recusado dicha aprobación por ninguno de los presentes en esa Junta General extraordinaria y al estar el presente punto zanjado se pasa al siguiente del Orden del día'.

3º.- El resultado de la prueba testifical de don Carlos Miguel (copropietario desde 1998 y Presidente de la Comunidad en las juntas de 1998 y 1999 donde se adoptaron los dos acuerdos) quien declaró que el acuerdo se realizó en la junta constitutiva de 1998 y en la Junta celebrada el 7 de agosto de 1999 se aclaró que dicho acuerdo lo era también para gastos extraordinarios y derramas indicando que desde entonces había sido pacífico el mismo realizándose a partir de dicho acuerdo el pago de los gastos a partes iguales sin disidencia de ningún copropietario extremo que sabía el actor y sólo fue en los últimos años cuando empezó a mostrarse disconforme. Dicho extremo también fue ratificado por la testigo doña Joaquina (administradora de la comunidad en 1998 y 1999 y desde 2004 hasta la actualidad) quien indicó a preguntas de las partes que el acuerdo de 1998 fue adoptado por unanimidad y desde entonces siempre se había hecho el reparto de gastos conforme a dicho acuerdo por partes iguales sin haber problema alguno con los copropietarios hasta el año 2011 donde el actor le solicitó por primera vez que incluyese este extremo en el orden del día a tratar. De igual forma, la testigo doña Mercedes (administradora de la comunidad en los ejercicios 2000 a 2003) declaró que durante ese tiempo el pago de los gastos se hizo por partes iguales (tanto ordinarios como extraordinarios y derramas) siguiendo el mismo sistema que en ejercicios anteriores, que el actor había estado presente en las juntas (dato que se constata con el examen de las Actas donde consta la asistencia del demandante en la junta de 26 de agosto de 2000 y 21 de septiembre de 2002) sin que impugnara los acuerdos ni manifestara estar disconforme con los mismos.

4º.- Es de destacar el Acta de la Junta General extraordinaria celebrada el 7 de abril de 2007 donde consta la asistencia del demandante y en especial el punto segundo del orden del día, último párrafo, donde al tratar el tema de la indemnización percibida por la comunidad como consecuencia del litigio promovido contra la promotora se tomó el acuerdo por unanimidad de los asistentes (incluido el actor presente) que se repartiría la indemnización 'entre los 30 propietarios por importe de 18.000 €, o sea, 600 € por vivienda, y los 5.000 € euros restantes dejarlos en la cuenta de la Comunidad. El reparto de los 600 € por propietario se realizará a partir del mes de mayo'. Es de resaltar que este acuerdo no sólo se adoptó por unanimidad sino que estaba presente el actor en dicha junta adoptando junto con los restantes el mismo en el que, siguiendo el sistema de pago por partes iguales adoptado p or la Comunidad en 1998, se acordaba igualmente el pago de la indemnización percibida por partes iguales.

5º.- No es hasta la Junta General Extraordinaria de 21 de abril de 2011 cuando se incluye en el punto 4º del Orden del Día la propuesta del actor como propietario de la vivienda número NUM009 del reparto de gastos de las cuotas de comunidad por coeficiente de participación que, en la Junta celebrada el 29 de octubre de 2011 se trata expresamente en el punto 2º del orden del día aprobando nuevamente por el voto de la mayoría de los propietarios seguir el sistema de reparto de gastos a partes iguales. Consta en el Libro de Actas que el actor remitió a la Comunidad con fecha 7 de marzo de 2012 una carta manifestando su disconformidad que fue tratada en la siguiente Junta General Extraordinaria de 5 de abril de 2012 en el sentido de quedar al resultado de lo acordado en la junta de octubre de 2011 sin que contra esta Junta ni la anterior el actor hubiera impugnado judicialmente esos acuerdos. Finalmente, en la junta de 18 de abril de 2014 dentro del punto 3º del orden del día relativo a 'Asuntos varios relacionados con la comunidad. Acuerdos al respecto' vuelve a tratarse nuevamente la cuestión que es sometida a votación con el resultado de 14 votos en contra, una abstención y 2 votos a favor que es contra la que se alza el actor.

SEGUNDO.- Participación en los gastos comunes.

A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos , que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos , establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación , al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

Al respecto, la jurisprudencia que invoca la parte recurrente hace referencia a la necesaria unanimidad, y existencia de acuerdo que acuerde tal modificación de la contribución a los gastos. Y en tal sentido, la sentencia de esta Sección que invoca, de 5-7-2011 , hace referencia a que no cabe tal modificación por un acuerdo meramente tácito.

No es el caso que se nos somete, pues, como razonó la sentencia, son varias las circunstancias que impiden el éxito de la pretensión impugnatoria. De un lado porque como indica la resolución recurrida, el sistema de reparto aprobado por los copropietarios de pago de los gastos ordinarios, extraordinarios y derramas por partes iguales contra el que se alza el demandante fie acorde con la legalidad pues, en primer lugar, al ser adoptado por unanimidad en la Junta Extraordinaria de 10 de octubre de 1998 sin que ningún copropietario impugnara la misma ni mostrara su disconformidad cumpliendo de aquí que tenga que darse por cumplido el requisito de unanimidad que para este tipo de acuerdos exige el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal .

De otro la presencia del apelante en la Junta celebrada el siguiente siete de agosto de 1999 donde ya estaba presente el actor como consejero delegado de la empresa que inicialmente adquirió su vivienda reunión en que también se volvió a tratar expresamente este punto del orden del día aclarando que el acuerdo a partes iguales en la asunción de los gastos lo era no sólo para los ordinarios sino también extraordinarios y derramas, estando presente el actor y aprobándose dicho acuerdo sin que conste en modo alguno que lo impugnara o se mostrara en contra del mismo.

Como tampoco lo hizo, tras la adquisición del el inmueble el 1 de marzo de 1999 y ya que hasta la junta de 21 de abril de 2011 (doce años) estuvo pagando los gastos sin impugnar el mismo ni mostrar en ninguna de las Juntas su disconformidad e, incluso, estando presente en la Junta de 7 de abril de 2007 donde, siguiendo el criterio adoptado por unanimidad de reparto a partes iguales, se acordó repartir por el mismo sistema una indemnización percibida por la comunidad.

En un caso similar al que nos ocupa Roj: SAP V 3456/2015 - ECLI:ES:APV: 2015:3456, sentencia de diecisiete de julio de dos mil quince, dictada en el rollo de apelación nº 000294/2015 puso de manifiesto que: ' En materia de Propiedad Horizontal, atendiendo a la norma vigente al tiempo de adoptar el acuerdo, la nulidad radical o absoluta, como estudian las sentencias del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2013, Roj: STS 1833/2013 ; STS del 5 de marzo de 2014. Roj: STS 989/2014 : se limita a los acuerdos que

a) Infringen cualquier ley imperativa o prohibitiva en las que no se establece un efecto distinto para el caso de contravención.

b) Los acuerdos contrarios a la moral o el orden público o que por implicar un fraude de ley han de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al párrafo 3º del artículo 6 del código civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Estos acuerdos, nulos de pleno derecho no admiten la sanación.

Por su parte, los acuerdos contrarios a la Ley de propiedad horizontal o a los Estatutos de la respectiva comunidad , son anulables. La acción para su impugnación caduca al año. Según la jurisprudencia, se consideran como ejemplo de tales supuestos, entre otros, la adopción de un acuerdo por mayoría pese a que debió ser por unanimidad. Ejemplo de ello son los supuestos que se analizan en las sentencias, STS del 27 de febrero de 2013, Roj: STS 789/2013 ; STS del 5 de marzo de 2014. Roj: STS 989/2014 ). Por ello, los acuerdos anulables quedarán sanados por el mero transcurso del tiempo si no son impugnados. Estos acuerdos vincularán al nuevo adquirente de la vivienda al colocarse en la misma posición que el anterior, STS del 7 de marzo de 2013. Roj: STS 1834/2013 ; STS del 25 de abril de 2013. Roj: STS 2161/2013 ; STS del 6 de junio de 2013, Roj: STS 5310/2013 ' .

Añadiendo que: '.- El motivo segundo se refiere a la ejecutividad y fuerza vinculante de Juntas de Propietarios nunca impugnados, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

El motivo no es más que corolario lógico del anterior. Una vez que el comunero tiene conocimiento de los acuerdos de modificación no inscritos, adquiere legitimación para impugnarlos. El no hacerlo supone que desde dicho momento son vinculantes y ejecutables . En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios , dice la sentencia de 18 de julio de 2011 y reproduce la 13 de julio de 2012 , lo siguiente: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios , gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )»."

/.../

En segundo lugar, denuncia todas las irregularidades en las que se incurrió en la adopción del citado acuerdo, determinantes de su nulidad, pero este motivo debemos rechazarlo remitiéndonos a los indicado anteriormente, puesto que al no ser impugnado en el plazo legal, se ha producido su sanación.

En quinto lugar , alega la parte la indebida aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que consta en autos que siempre han manifestado su disconformidad con la forma de distribuir los gastos de la comunidad de propietarios , y que confiaron en que los gastos se hallaban correctamente liquidados. Incide en que nos hallamos ante un supuesto de mera tolerancia.

Este motivo debe rechazarse porque no nos hallamos ante una situación de mera tolerancia de los comuneros en el reparto de los gastos comunes, sino ante la existencia de un acuerdo, no impugnado dentro del plazo legal, y por tanto, plenamente válido, ...' .

El acuerdo de de 10 de octubre de 1998 cumplió el requisito de unanimidad, a diferencia de lo que sostiene el apelante, y no fue objeto de impugnación, sin que se aprecie causa de nulidad radical, ni que fuera contrario a la Ley de Propiedad Horizontal ni a los Estatutos de la Comunidad. Como tampoco se aprecia en que el acuerdo de Junta de Propietarios impugnado de 18 de abril de 2014 (folio 98 y siguientes) que adoptó, en contra del hoy recurrente, que se siguiera realizando los pagos de gastos de comunidad ordinarios y extraordinarios a partes iguales, en la línea de los acuerdos adoptados con anterioridad, a los que se ha hecho referencia.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso que se nos somete, concluimos que la sentencia recurrida debe ser confirmada, ya

Por tales consideraciones, y al no apreciarse vulneración de doctrina jurisprudencial en la exigencia de unanimidad para adoptar el acuerdo impugnado, la demanda interpuesta por el actor debe ser desestimada en su integridad.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Cayetano .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a D. Cayetano , el pago de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.