Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 515/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00036/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33066 41 1 2014 0008577

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIERO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2014

Recurrente: Eusebio , Evangelina

Procurador: MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS

Abogado: MONICA FLOREZ PANDIELLA, FERNANDO FERREIRO GARCIA

Recurrido: Lucio

Procurador: PATRICIA GOTA BREY

Abogado: CESAR FERNANDEZ GONZALEZ-BALMASEDA

RECURSO DE APELACION (LECN) 515/16

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 36/17

En el Rollo de apelación núm. 515/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 484/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, siendo apelanteDON Eusebio ,demandante en primera instancia, representado por la Procurador DOÑA MONTSERRAT MUÑIZ MORAN y asistido por la Letrada DOÑA MONICA FLOREZ PANDIELLAY DOÑA Evangelina ,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS y asistida por el Letrado DON JUAN FERNANDO FERREIRO GARCIA; y como parte apelada DON Lucio , demandado en primera instancia e impugnante,representado por la Procuradora DOÑA PATRICIA GOTA BREY y asistido por el Letrado DON CESAR FERNANDEZ GONZALEZ-BALMASEDA;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó Sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Eusebio , representado por el procurador D. Francisco Javier Sánchez Avello, frente a D. Lucio , representado por la procuradora D. ª Patricia Gota Brey, y frente a D.ª Evangelina , representada por la procuradora D.ª Rosa García-Bernardo Pendás y, en consecuencia, CONDENO a los referidos demandados a que abonen solidariamente al actor la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO. (64.880,98 euros). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eusebio y de Dª Evangelina , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-1-2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la acción de responsabilidad por vicios de construcción prevista en el art. 17 de la LOE , ejercitada por el actor en la demanda frente al arquitecto superior y técnico, en virtud de la cual se reclamaba a los citados el importe de subsanación (prestación por equivalencia) de los defectos existentes en la vivienda unifamiliar y anexo independiente sitas en el Alto de la Cruz núm. 4, de la localidad de Lieres, concejo de Siero, cuya edificación en régimen de autopromoción y sin la intervención de una constructora profesional, llevo a cabo el mismo por intermediación de su padre.

La razón de ser de la estimación parcial se funda en haber dado prevalencia, sobre el resto de los informes periciales practicados en autos a instancia de cada una de las partes, al realizado por las peritos designadas por el Juzgado, que minoraban considerablemente el importe reclamado por tal concepto en la demanda, imputándoles la responsabilidad de todos ellos en base a la absoluta dejación de las funciones de dirección de la ejecución que reputa existentes en ambos profesionales.

Desestimó por el contrario en su integridad la pretensión reclamatoria que, en base al contrato concertado con el arquitecto superior codemandado en fecha 14 de diciembre de 2007 (doc. 3 de la demanda), se ejercitaba frente a este en concepto de indemnización por retraso en la entrega, fundada en la cláusula penal prevista para tal incumplimiento en la estipulación 4ª del mismo, al reputar que no había existido tal retraso, en cuanto estimo que en el citado contrato el día final del computo del citado plazo de finalización de la obra, no venia referido al de la entrega de la cedula de habitabilidad, sino a la de su efectiva finalización que en este caso según el propio certificado de fin de obra había tenido lugar en fecha 17 de enero de 2009, además de reputar acreditado que con anterioridad a esa fecha pactada como de finalización e la obra la vivienda y edificio anexo estaba no solo terminada sino efectivamente ocupada y habitada por el actor, por lo que no había existido el retraso que justificara la indemnización de 996.400€ reclamada por este concepto.

Recurren tales pronunciamientos todas las partes, el arquitecto superior vía impugnación, centrando el actor su recurso exclusivamente en el pronunciamiento que desestima la indemnización por retraso, y los profesionales demandados en la imputación de responsabilidad que les efectúa la recurrida en todas las deficiencias referidas a las unidades de obra previstas en el proyecto, al reputar que la mayoría de ellas se trata de defectos de mera puesta en obra o ejecución material ajenos al ámbito de la que, en el proceso constructivo, les atribuye la LOE.

SEGUNDO.-Abordando en primer lugar el recursos del actor, en el mismo se reitera su pretensión indemnizatoria fundada en la cláusula penal incluida en el contrato firmado entre las partes en fecha 17 de diciembre de 2007, obrante al f. 24 de los autos. Se denuncia en apoyo de la impugnación de la desestimación que acuerda la recurrida, infracción por la misma del art. 1152 del CCivil y de la doctrina jurisprudencial relativa a cuando debe entenderse terminada la obra, argumentándose al respecto que en el citado contrato se subordinaba la finalización de la obra a la entrega de la cedula de habitabilidad lo que es conforme con la doctrina jurisprudencial que así lo tiene establecido cuando declara que la obligación de entrega de vivienda solo puede considerarse cumplida cuando se entrega en estado de habitabilidad no solo física sino jurídica y administrativa esto es con los correspondientes visados de fin de obra, cedula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, que son necesarios para la obtención regularizada de los suministros correspondientes, y esa entrega aquí no tuvo lugar en la fecha en que consta expedido el certificado de fin de obra, en cuanto pese a que en este se fija como fecha de finalización el 17 de enero de 2009, el propio arquitecto que lo expidió reconoció en febrero del mismo año que la vivienda por las deficiencias que presentaba no estaba en condiciones de ser entregada.

El motivo y con ello el presente recurso se rechaza, al compartir la Sala la interpretación que del citado contrato se efectúa en la recurrida, en el sentido de que de su propia literalidad resulta que en el mismo no se contemplaba como termino final de la entrega la fecha de otorgamiento de la cedula de habitabilidad, pues en la cláusula 4ª al fijar la misma se alude a la 'terminación de la obra', y en la 5ª solo para el caso de producirse el retraso en tal terminación se fija como penalización la cantidad de 100€ diarios ' hasta la obtención de la correspondiente cedula de habitabilidad'.

Ello además viene justificado en este caso porque no se está ante un supuesto de contrato de compraventa de vivienda nueva concertado entre una promotora y un comprador, valorando el cumplimento por la primera de su obligación esencial de entrega, ámbito de aplicación de la jurisprudencia que se invoca infringida, sino ante un arrendamiento de servicios entre el actor, promotor de la vivienda unifamiliar y el arquitecto proyectista y director de su ejecución, en el que la obligación de este ultimo, en lo que aquí interesa se limita a la dirección de esta ultima y expedición y entrega del certificado final de obra, siendo de cuenta del actor, en cuanto tal promotor, según asi resulta de lo dispuesto en el propio art. 9 apartado c), de la LOE , gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, como asi lo llevo a cabo en el momento en que reputo conveniente al margen de la propia finalización de la obra, como lo evidencia el hecho de que la cedula de habitabilidad no fuera solicitada hasta el año 2013.

Por otra parte aunque el certificado final de obra hubiera sido visado con posterioridad por el colegio, este se expidió con fecha 17 de enero de 2009, y con independencia del mismo, lo cierto es que aunque la obra tuviera defectos, estaba finalizada en esa fecha y en condiciones de ser usada con arreglo a su destino, en cuanto está debidamente acreditado en autos, que fue efectivamente ocupada y habitada por el actor y su familia, pues este ultimo extremo resulta: del testimonio de particulares del juicio ordinario núm. 1574/09, seguido a instancia del actor contra la empresa instaladora del sistema geotérmico de calefacción y agua caliente ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, en cuanto en la demanda rectora del mismo se hace alusión, tanto al excesivo consumo de energía eléctrica cuanto a la deficiente funcionamiento del agua caliente que se afirma impedía con un mínimo de confort a los ocupantes de la vivienda ducharse en forma simultanea o con una mínima continuidad, lo que supone un claro reconocimiento implícito de residencia efectiva en la vivienda; de las facturas de consumos de electricidad adjuntas a la demanda, referidas incluso a periodo anterior; y del propio reconocimiento que de tal extremo llevo a cabo el perito autor del informe adjuntado a la demanda Sr. Horacio (a partir del minuto horario 44,21/video 1 de la reproducción videográfica del acto del juicio), en cuanto afirmó que en la fecha que realizo el informe, 2 de marzo de 2009, en el que consta que la visita previa para llevarlo a cabo había tenido lugar en diciembre de 2008, la vivienda estaba habitada por el actor, finalización de la vivienda y construcción anexa a la que igualmente hace referencia en su informe, concretamente en su primera pagina al f. 35 de los autos, señalando que esta finalizada a falta de pequeños retoques en la urbanización (esta ultima no incluida en el proyecto).

En definitiva, estando como está acreditado que la vivienda estaba no solo terminada sino efectivamente ocupada por el actor antes de la fecha pactada como final de obra en el contrato suscrito con arquitecto superior, es evidente que no existió retraso alguno en la obligación asumida en el mismo por este ultimo que justifique la indemnización que se pretende por este concepto.

TERCERO.-La impugnación de los demandados se centra en la responsabilidad solidaria que en el abono del coste de subsanación de todos los defectos existentes en la obra incluida en el proyecto, les efectúa la recurrida, sin analizar individualmente el origen y entidad de los que aprecia existentes, ni discriminar por ello aquellos que estiman son de mera ejecución o puesta en obra puntual, que ambos afirman no les son imputables, aun asumiendo que la actividad de dirección de obra desarrollada por ambos, en su respectivo ámbito de actividad en esa fase de ejecución no fue en absoluto diligente.

Dado que la impugnación que ambos profesionales articulan en sus respectivos recursos, alcanza a los mismos defectos y es coincidente en su causa, se aborda su enjuiciamiento conjuntamente.

En efecto, ambos técnicos, asumiendo que efectivamente existió por su parte esa deficiente labor de dirección en la fase de ejecución, lo que invocan es que ello no obstante teniendo en cuenta las funciones que a cada uno les corresponde en la misma, esa omisión de diligencia por su parte, no autoriza sin mas a atribuirles, como hace la recurrida, responsabilidad en defectos puntuales de pura ejecución o remate de obra, que son propias del contratista constructor, actuación que en este caso fue asumida por el propio actor, dada que fue éste, por mediación de su padre, quien en la practica, al no haber procedido a contratar la obra a una constructora profesional, asumió esa dirección a pie de obra de los distintos oficios que contrató por su cuenta, sin una supervisión o dirección de obra profesional.

Asumen por ello la imputación de responsabilidad que la recurrida les hace en el defecto de fachada por su generalidad, bien que el arquitecto técnico disienta de la solución constructiva propuesta por las peritos judiciales, solicitando se acoja la prevista en el informe pericial practicado a su instancia, así como también el coste de reparación ya realizado del tejado, e incluso el aparejador el relativo a la sustitución de las bajantes también por su generalidad, solicitando por ello se les excluya del resto.

Respecto a esas partidas de obra en que ambos asumen la responsabilidad, no puede acogerse la impugnación que a la solución constructiva de subsanación de la fachada se efectúa por el arquitecto técnico en su recurso, respecto de la que debe ser mantenida la prevista en el informe de las peritos judiciales, pues siendo cierto que, si existen varias lógicamente ha de adoptarse aquella que cumplimiedo esa finalidad de subsanación, esto es siendo plenamente viable y eficaz, tenga menor coste, ese requisito de viabilidad y eficacia no puede estimarse lo cumpla la solución constructiva propuesta por el perito que informa a instancia de la arquitecto técnico, entre otras razones, porque no se trata la deficiencia que presenta de un defecto de puro acabado o puesta en obra, que solo exija su puntual reparación y aplicación ulterior a toda la fachada de una capa de pintura, como se propone en el mismo, sino de incumplimiento en la mono capa que recubre la fachada del grosor o espesor mínimo, que exige por ello su sustitución para evitar que vuelven a salir las patologías muy generalizadas que esta presenta como así concluyeron las peritas judiciales en su informe y en fase de aclaraciones (a partir minuto horario 30,19, video 2 de la reproducción videográfica del acto del juicio).

También debe mantenerse la responsabilidad conjunta en la sustitución de las bajantes dado que el defecto afecta a la generalidad de las instaladas en obra, al igual que la del sistema de saneamiento ya realizada, por la grueso del defecto, de desconexión de la misma con el colector, e igualmente la referida no solo a la reparación ya realizada en el tejado por su carácter urgente, sino respecto a esta unidad de obra, la adicional que se recoge en el informe pericial judicial, al igual que la referida a los aleros, en cuanto la deficiencia es generalizada afectando a un elemento esencial de la construcción como es la cubierta, que además no puede estimarse tenga su origen en su reparación previa, pues esta, como puso de manifiesto el testigo Rosendo , que la realizo, (a partir del minuto horario 51 video 1) se había limitado al levantamiento y sustitución de las tejas que estaban en mal estado, que era un problema que afectaba prácticamente a toda la cubierta, sin abordar el resto de las deficiencias que presentaba al no alcanzar para ello el importe del presupuesto a que el actor podía hacer frente en ese momento.

En consecuencia se mantiene la valoración que para la reparación de la fachada, incluidos la sustitución de vierteaguas dados que estos no tienen la dimensión adecuada para asegurar su funcionalidad, se recoge en el apartado 5 del presupuesto de valoración de las peritos judiciales, al igual que el apartado 6 referido a ventanas, el 7 canalones y bajantes, y el 8 y 9 a la cubierta y aleros.

CUARTO.-El enjuiciamiento particularizado del resto de las deficiencias cuya responsabilidad no es asumida por los recurrentes, exige abordar previamente cual es al alcance de las obligaciones que son exigibles a cada uno de los técnicos demandados en esta fase de ejecución.

Por lo que al arquitecto superior se refiere, la jurisprudencia del TS tiene declarado con absoluta reiteración, en doctrina que recuerda su sentencia de 14 de diciembre de 2011 , que la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra y, en la fase de ejecución, según también reiterada jurisprudencia recogida entre otras en la STS de 4 de diciembre de 2007 , corresponde al citado técnico lo que ha venido en denominarse superior vigilancia en el conjunto de la edificación y especialmente en las fases de replanteo cimentación y estructura hoy recogidas en el art. 12 3b de la LOE , debiendo así inspeccionar y controlar si la ejecución de las mismas se ajustan o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenas correctoras de la labor constructiva. En el resto de las partidas o unidades, aunque subsiste esa función de superior vigilancia, aquí expresamente además pactada en el anexo o complemento al contrato inicial de arrendamiento de servicios firmado el 14 de diciembre de 2007, concretamente en su estipulación 5ª, en la que ambas partes acordaron que 'visitara periódicamente la obra, a fin de revisar el desarrollo de la misma, y comprobar que se ajusta al proyecto por el mismo elaborado, impartiendo al efecto las instrucciones que resulten precisas, y comunicando a la propiedad cualquier incidencia que observe, a los fines de subsanar y solventar toda la problemática que pudiera surgir o presentarse; al fin de ejecutar y cumplir debidamente cada uno de las partidas que integran dicha obra', ello lógicamente ha de interpretarse dentro de esta función de superior dirección, no pudiendo asi estimarse como se pretende en la demanda e implícitamente acepta la recurrida, que ello suponga atribuirle funciones propias del encargado o director de obra, pues esa labor de superior vigilancia, al igual que la mas inmediata que compete al arquitecto técnico en esta fase, en los términos que recoge el art. 13 de la L.O.E ., no pueden entenderse desmesuradamente hasta el punto de exigir el control de la colocación de cada pieza y la adecuación del sistema utilizado para ello que debe ser sobradamente conocido por quien se compromete a su ejecución profesionalmente, de manera que, cuando los defectos detectados son puntuales y concretos, su imputación debe atribuirse al constructor y, en su caso, al promotor, si este, como en el caso sucede, no ha contratado un profesional con tal finalidad.

Es por ello que para que proceda la imputación de responsabilidad a ambos técnicos, es necesario que los defectos o imperfecciones afecten a una parte relevante de la unidad de obra de que se trate, de manera que si estos son puntuales, esto es de mera puesta en obra o ejecución que el actor encargo por su cuenta a terceros y/o de acabado no puede extenderse la misma a los demandados, y que ello es asi resulta de lo dispuesto en forma especifica en el art. 17 .1 párrafo ultimo de la LOE , que atribuye al constructor responsabilidad por los daños materiales causados por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

QUINTO.-A partir de tal ámbito de responsabilidad, ha de aceptarse la ausencia de imputación de ambos profesionales en las siguientes partidas o defectos:

1º/ el relativo al potero automático, por importe de 54,45€, tanto porque esa ausencia de funcionamiento no se encuentra indicada en los informes de patologías inicialmente realizados en el año 2009, sino por primera vez en el informe de noviembre de 2013, por lo que no es descartable tenga su origen en avería posterior, derivada de su uso, cuanto porque en todo caso se trata de una deficiencia puntual, en su caso de puesta en obra por la empresa que instaló el sistema eléctrico de la vivienda.

2/ el referido a la puerta cortafuegos de separación del garaje y vivienda, al tratarse de una cuestión que cambio de material, que actuando como actuaba el propietario actor como promotor de la misma hubo de ser decisión del citado. Su importe asciende a 427,99€,y, por ultimo,

3/.- En relación a las estancias del interior de la vivienda incluido garaje, todas las deficiencias de mero remate, tales como mecanismos de luz simplemente mal colocados, puntual defecto de rejunteo en cocina, una ducha que no funciona y cabina baño mal conectada, defectos puntuales de acabado en guarniciones y puertas, manchas aparecidas en un espejo baño, y en general todos los defectos de remate apreciados en las estancias interiores de la vivienda distintas al de pintura y fisuración de yeso, que por su general afectación a todas ellas, son expresión evidente de la absoluta dejación que al menos en esta concreta partida de unidad de obra en pintura de interiores es imputable a ambos técnicos.

Estas partidas que representan defectos absolutamente puntuales y en la mayoría de los casos de puro remate, y prueba de que ello es asi es que su coste de ejecución material asciende en su conjunto, salvando siempre posibles errores aritméticos o de suma, a 742,3€, deben ser excluidas del importe de la condena.

Sumadas las tres partidas excluidas, suponen en conjunto un coste de ejecución material de 1224,78€ y con mas las repercusiones correspondientes de gastos generales y beneficio industrial, IVA, gastos de tramitación de licencia y honorarios de arquitecto técnico, a 1.851,03€.

SEXTO.-Se rechaza por el contrario la impugnación tanto respecto a las deficiencias y coste de subsanación de la escalera como la referida al solado cerámico planta baja. En relación a la primera porque con independencia de que el defecto de falta de uniformidad de las tabicas no se consigne ni en el informe pericial que sirve de base a la reclamación efectuada en la demanda, ni tampoco por las propias peritas judiciales en su informe, lo cierto es que las deficiencias de peldañeado desigual que afectan en forma general a esta unidad de obra ya aparecen recogidas en la relación de las que incluye el arquitecto demandado en su escrito de aclaraciones al certificado final de obra (f. 28 de los autos) y el resto de las que si se hacen constar en el informe ya justificarían, como asi lo pusieron de manifiesto en aclaraciones las peritos judiciales, su sustitución, cuyo coste de contrata, es inferior al reclamado por este concreto concepto en la demanda, según el desglose del presupuesto incluido en el informe técnico que le sirve de apoyo.

En cuanto a la irregularidad en la colocación y falta de planeidad de las plaquetas de solado cerámico en planta baja, es deficiencia que ya aparece también recogida en el propio escrito de aclaraciones al certificado final de obra del arquitecto superior autor del proyecto, y su realidad fue comprobada en todas las estancias de la planta baja a que afecta, por las peritos judiciales, no existiendo razón alguna para dar prevalencia frente a su medición a la propuesta por el perito que informo a instancia de la arquitecta técnico codemandada.

Debe por cuanto se lleva razonado, fijar el total importe de la prestación por equivalencia y consiguiente condena por este concepto, en la cantidad de 41.447,18 €, y por ello minorarse el importe de la condena establecido en la recurrida fijándolo en la total de 63.029,95€, con lo que ello supone de parcial estimación del recurso principal de la arquitecto técnico e impugnación del arquitecto superior.

SEPTIMO.-Las costas del recurso principal del actor que se desestima se imponen al citado, no haciendo expresa imposición en cuanto al resto que se estima en forma parcial, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los aparatado 1º y 2º, respectivamente de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido porDON Eusebio y se estima en forma parcial el articulado por DOÑA Evangelina asi como la impugnación de DON Lucio , todos ellos articulados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pola de Siero, en autos de juicio ordinario núm. 484/2014, a que todo ellos se refieren, la que seREVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de minorar la condena que establece, fijándola en la cantidad de63.029,95€.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Las costas del recurso principal del actor se imponen al citado, sin hacer expresa mención en cuanto al resto.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.