Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 442/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00036/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 442/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 36/17

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 706/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 442/2016, en los que aparece como parte apelante,D. Evelio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ, asistido por el Abogado Dª SABELA DARRIBA PARGA, y como parte apelada,MINISTERIO FISCAL, yDª Amanda , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. YOLANDA VIDAL VIÑAS, asistida por el Abogado D. SERGIO CAMPOS NIETO; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/6/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Quedebo estimar y estimo parcialmente la demandadeducida por la representante delMinisterio Fiscalfrente a DON Evelio representado por la procuradora Sra. LOSADA GOMEZ y asistido de la letrada Sra. DARRIBA PARGA y frente a DOÑA Amanda representada por la procuradora Sra. VIDAL VIÑAS y asistida del letrado Sr. CAMPOS NIETOfijando en consecuencia las siguientes NUEVAS MEDIDAS DEFINITIVAS

I.-Atribuir a DOÑA Amanda laguarda y custodiadel hijo común menor de edad siendo lapatria potestadde titularidad compartida por ambos progenitores

II-Reconocer al Sr Evelio el siguienterégimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio

A.- Régimen de estancias progresivo, acompañado de una intervención terapéutica,con el objetivo de modificar las estrategias de afrontamiento durante el conflicto familiar y judicial del progenitor por otras más adaptativas y menos lesivas para el menor.

1º.-Iniciar unaintervención de tipo Psico-Familiarcon el menor con el objeto de trabajar con él la sintomatología expuesta en el informe y reconducir la relación paterno-filial intervencióna realizar por el Centro Vagalume

2º.-Paralelamente lasvisitas paterno-filialesdeben iniciarse a través delPunto de Encuentro Familiarde DIRECCION000 , inicialmente las mismas deben sersupervisadaspor el personal del centro , informando al Juzgado cuando consideren que éstas puedan dejar de ser supervisadas.

Laperiodicidadde estas visitas debe ser amplia, para fomentar y facilitar dicha relación y de ser posibletener carácter semanalsi el Sr Evelio puede desplazarse desde Tenerife. De no ser posible dicha periodicidad ésta debería seral menos 1 mensual.

B -Al finalizar la supervisión, procederá un régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio al menos un fin de semana al mes que podría ampliarse de existir festivos que se puedan unir al fin de semana siendo el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 el lugar de recogida y reintegro del menor , valorándose que Evelio inicie viajes a Tenerife en función de la evolución comunicada por el recurso de intervención psico-familiar y siendo elobjetivo final convertir el régimen en lo más amplio posiblehasta comprendertodos los periodos vacacionales, reservándose la madre 15 días al año.

Conforme al artículo 158.6º Código Civil procede fijar como medida cautelar de protección del menor laimposición al Sr Evelio de la expresa prohibición de verificar la grabación audiovisual del menor.Deberá remitirseoficio al Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 a tales efectos .

III.-Procede fijar unapensión de alimentosa cargo del Sr Evelio en favor del hijo común de 150€/mes a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la C.C que designe la Sra. Amanda , pensión de alimentos que se actualizará a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

Procede fijar el abono por mitad de losgastos extraordinarios del menor .

Cada parte pagará lascostas causadasa su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Evelio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día trece de febrero de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se discute en el recurso la decisión de atribución de la guarda y custodia a la madre, solicitando tal atribución al padre recurrente, alegando en síntesis que la base de la sentencia es el informe psicosocial emitido por las técnicas del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), no existiendo el consumo actual de sustancias (hachís y benzodiacepinas) que en él se alude; que se da inadecuada relevancia a los trastornos psíquicos que padece el recurrente, cuando la madre también está sometida a tratamiento psiquiátrico; que no puede estimarse que el padre sea inadecuado para ejercer la custodia, cuando la madre permitió voluntariamente que el hijo quedase con él unos meses en Tenerife sin que en ese periodo se hubiera producido ninguna incidencia negativa en el estado del menor; y se invoca que han sido actos de la madre contrarios a los intereses del menor los que han creado la situación de hecho actual que es la que el informe y la decisión judicial deciden mantener.

Debe partirse de que según recuerdan las STS 13 de febrero de 2015 y 15 de julio 2015 el informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado al de peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial, y que respecto del valor del informe pericial la STS de 5 de octubre de 2011 nº 660/2011 señala que 'en cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC , porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente', pudiendo citarse por ejemplo la STS 17 de noviembre de 2015 nº 658/2015 que mantuvo el criterio de la sentencia de apelación que había diferido del propugnado sobre la custodia en el informe pericial.

En el caso, además, puede apreciarse que el informe pericial destaca que test técnicos psicológicos practicados a los litigantes, que son uno de los elementos que pueden servir de base para las conclusiones de las peritos, no ofrecían resultados útiles dado el sesgo apreciado en sus emisores, lo que de alguna manera relativiza el componente estrictamente técnico o ajeno a máximas de experiencia comunes que pueda concurrir en esta labor pericial, lo que se une a que cabe entender que el trabajo pericial en el caso descansa fundamentalmente en una ponderación prudencial de factores humanos y sociales que no cabe estimar que sean patrimonio exclusivo de ningún saber técnico y, por ello, el eventual apartamiento del criterio de las peritos no implicaría contravenir pautas técnicas que deban regir en la materia de que se trata.

SEGUNDO- No se considera en el caso de litis, bastante complejo, se haya valorado en la sentencia apelada erróneamente la prueba y que sea preferible para la protección del interés del menor que el mismo conviva con su padre, como se postula.

Es cierto que existe cierta indeterminación sobre si persisten los consumos, objetivados en otra época, aludidos en el informe pericial, pero considera esta Sala que tal factor no resulta relevante para la decisión que pueda adoptarse, no siendo descartable que tales consumos hayan cesado y sin que resulten datos objetivos seguros en el proceso de que los mismos hayan llegado a generar situaciones de peligro o perturbación para el menor.

Tampoco puede considerarse el sometimiento a tratamiento actual por ambos padres como factor determinante, pues en buena o total medida están ligados a la situación fuertemente estresante en la que ellos, y el menor, están envueltos, por lo que no es tampoco descartable que la normalización de la misma, a través de la decisión que recaiga y del respeto a ella que habrá de producirse, pueda hacer cesar tal factor.

Sin embargo, sí que el informe destaca repetidamente, con precisión de su base médica -en particular resulta significativo el informe psiquiátrico del folio 458 de junio de 2013- y de actos, comportamientos o afirmaciones del recurrente que se precisan, que éste presenta rasgos de personalidad narcisista que genera un patrón de comportamiento que determina la anteposición de sus propios intereses respecto de los ajenos. En el informe y en la vista se destacaron actitudes de minusvaloración o desprecio respecto de personas del entorno al que se refiere el litigio, y se contienen en el mismo, o resultan de las actuaciones, referencias a comportamientos susceptibles de incidir de forma negativa en el menor, como cualquiera puede entender desde parámetros de elemental sensibilidad, como convertir la problemática familiar en objeto de exhibición pública -lo que puede señalar al menor en su entorno escolar o de relación-; acudir con terceros extraños al grupo familiar a rondar el domicilio de la abuela materna donde estaba el menor, generando a éste el temor que se destacó en la vista; formular una serie de denuncias penales que suponían un innecesario hostigamiento a la madre; o grabar las conversaciones que mantenía con el niño, lo que revela un ánimo de instrumentalizar estos contactos para sus propios fines litigiosos, en detrimento del factor de relación personal y afectiva que debería primar.

Si bien está constatado que el niño vivió exclusivamente en compañía del padre unos meses sin que se hayan objetivado elementos que permitan deducir que el mismo no lo hubiera atendido correctamente y que persiste entre ambos el vínculo afectivo que se advirtió en los exámenes periciales, los rasgos o pautas de comportamiento expresados resultan de problemática coherencia con la debida atención integral del menor y han de unirse al tiempo transcurrido de ruptura efectiva de contactos entre padre y menor; a la situación de razonable estabilidad en que se apreció, con base en informes complementarios, que se halla actualmente el menor en compañía de la madre, cuya aptitud para hacerse cargo del niño no resulta cuestionable; y a que en Galicia la madre cuenta con el apoyo de su familia y también de familiares del propio recurrente (en especial, el abuelo paterno del niño), lo que no sólo redunda en colaboración para una mejor atención del menor, sino también supone el factor positivo del trato y mantenimiento de vínculos afectivos con estos familiares próximos al menor.

Por el contrario, la situación que cabe entender que derivaría del traslado del menor a Canarias para vivir con el padre implicaría la pérdida del arraigo familiar, educativo y social que actualmente, casi tres años después, se ha ido generando, mientras que los vínculos del menor con Canarias han de entenderse mucho menores (residió allí dos años aproximadamente de los once que tiene en la actualidad), en especial cuando el recurrente ha pasado a vivir en ciudad y provincia distintas a las que sirvieron anteriormente de residencia al grupo familiar, a lo que ha de añadirse la situación nueva consistente en el matrimonio del recurrente, que se conoció en la vista sin menciones anteriores, sin que conste que el menor conozca o esté familiarizado con la esposa del apelante con quien conviviría.

Con tales factores se ha de considerar razonable para preservar el interés preponderante del menor el criterio brindado por el informe psicosocial y que ha sido acogido en la resolución apelada.

El recurso incide en que esta situación es consecuencia de la actuación unilateral de la madre, llevándose consigo al menor a Galicia desde Tenerife donde el menor convivía con el apelante. No ofrece duda que tal tipo de actuación unilateral no puede compartirse, lo que ha de determinar que igual que la sentencia de instancia dirigió un apercibimiento al padre para que no volviese a grabar las conversaciones que mantenga con el menor -pronunciamiento éste no recurrido-, se deba realizar en esta resolución una advertencia expresa análoga a la madre para que no vuelva a repetirse tal indebido actuar.

Sin embargo, no sólo resulta inevitable acudir a la situación actual del menor como base decisiva para apreciar cuál es su interés, sino que además ha de tenerse en cuenta que no existía, antes de la actuación unilateral de la madre, una situación familiar que pueda estimarse estable y que fuera rota por este acto de la apelada. Así, en síntesis, consta que lo establecido en la sentencia de 28/9/11 (folio 11) se vio absolutamente superado por las circunstancias, pues se produjo una reanudación de la convivencia de la familia, que marchó a residir a Canarias, sin que nunca llegara a llevarse a cabo la custodia compartida que se había convenido con base en la residencia de padres e hijo en Galicia, de forma que cuando se produjo esta acción de la madre no puede entenderse que se quebrantase tal régimen, que estaba vigente sólo formalmente y que carecía por completo de adecuación a la situación realmente existente.

Además, tampoco hay base para estimar que antes de esta marcha de madre e hijo en marzo de 2.014 existiera una situación consolidada o consentida de custodia exclusiva del hijo por parte del padre, pues la madre expresó que cuando en los últimos meses de 2.013 marchó a Galicia, además de lo insostenible de la relación que ambos mantenían, fue determinante la necesidad de dinero, que ella podría ganar en establecimientos que conocía en Galicia, siendo también ella quien anteriormente lo aportaba, lo que es verosímil dada la indeterminación sobre la obtención real de ingresos por el recurrente, por lo que no hay base para estimar que esta ausencia era definitiva o suponía un acuerdo sobre la atribución de la custodia al padre, habiéndose producido en otros momentos de la vida de la pareja cesaciones de la convivencia, más prolongadas, por motivos laborales del padre.

Tras la marcha de la madre con el hijo a Galicia, el enturbiamiento de la relación entre los padres y la ausencia de decisiones judiciales concretas -más allá de las relativas al imposible cumplimiento del meramente formal régimen de custodia compartida plasmado en la sentencia de 2.011- que establecieran contactos entre padre e hijo -no se han intentado en este proceso y en el derivado de la ejecución de la referida sentencia se adoptaron de forma muy tardía y se ignora su efectiva verificación- han llevado a la actual situación, de la que sin duda es factor determinante la inaceptable actuación de la madre de variar unilateralmente la situación del menor, pero que se produce en un contexto fáctica y jurídicamente complejo y no estable, no cabiendo -como resaltó adecuadamente en la vista el juzgador de instancia- que el reproche que tal actuación unilateral pueda merecer determine el contenido de la decisión que afecta al menor, que a su interés preferente ha de atender y que estima esta Sala que se salvaguarda debidamente en la sentencia apelada.

TERCERO- La cantidad fijada como pensión alimenticia para el menor es reducida, próxima a un mínimo de subsistencia, y atendidas la constatada precariedad en que se halla la madre, la integración del recurrente en la economía familiar derivada de su matrimonio con persona que percibe ingresos, y que es presumible que la capacidad para obtener ingresos que el recurrente ha alegado pueda concretarse tras la estabilización personal que tal estatus y la fijación definitiva de su relación con el menor pueden propiciar, procede su ratificación.

CUARTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición dada la índole de la materia litigiosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Evelio , se confirma la sentencia de 27/6/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en el juicio de modificación de medidas nº 706/14 y se añade a sus pronunciamientos que se prohíbe a DOÑA Amanda variar, sin autorización judicial, el lugar de residencia que mantiene con el menor, trasladándolo fuera de DIRECCION000 o de su zona de influencia. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.