Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 391/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 391/2016 - AUTOS Nº 861/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 36/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 391/2016- los autos de Procedimiento Ordinario nº 861/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luis María contra D. Juan Miguel , D, Alfredo , D. Benedicto , D. Clemente , Dª Carmen , D. Eugenio , Dª Emma Y Dª Guillerma .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Se desestima la demanda interpuesta en nombre de don Luis María , estimándose la demanda reconvencional interpuesta por don Juan Miguel y don Alfredo , por lo que debo declarar y declaro constituido el derecho real de servidumbre forzosa de paso sobre el camino objeto del presente procedimiento descrito en la pericial aportada, previo pago al señor Luis María de forma mancomunada de la indemnización de 6.120 euros, y una vez abonada dicha indemnización podrá la parte interesada y a su costa proceder a la inscripción de dicho derecho real en el registro de la propiedad correspondiente.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Juan Miguel y D. Alfredo , al que se opuso la parte contraria D. Luis María , que a su vez impugnó la sentencia; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida e impugnada es de fecha 22 de junio de 2015, habiendo sido dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Granada . Comenzó el procedimiento por el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, siendo el actor Luis María , habiendo adquirido el inmueble rústico en la Notaría de Iznalloz, con fecha 17 de enero de 2011. La referida sentencia desestima la demanda de D. Luis María y estima la demanda reconvencional interpuesta por D. Juan Miguel y por D. Alfredo , por lo que declaraba constituido el derecho real de servidumbre forzosa de paso sobre el camino objeto descrito en la pericial aportada previo pago al Sr. Luis María de forma mancomunada de 6.120€ y, una vez abonada la indemnización podrá la parte interesada y a su costa proceder a la inscripción de dicho derecho real en el Registro de la Propiedad, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y los comunes por mitad. Apelan D. Alfredo y D. Juan Miguel , de los ocho (s.e.u.o.) demandados.

TERCERO.- El recurso se limita a la valoración de la indemnización que hace el Juez que corresponde a la concesión del otorgamiento de la servidumbre de paso. Se pide que la indemnización consista en el valor del terreno que se ocupe conforme a la pericial y la sentencia. La parcela catastral es la NUM000 y mide 1995 metros cuadrados. Valorar el terreno ocupado en 798€ a razón de 0,40€ metro cuadrado, resultante de dividir el precio de la finca (30.600€) entre la superficie total de la finca real (suma de las parcelas NUM000 y NUM001 ) que asciende a 75.965 metros cuadrados, con imposición de costas de primera instancia y las que procedan.

Subsidiariamente, según el Juez, utilizando como orientativo el art. 251-5º de la Ley de Enjuicimiento Civil , deberá tenerse en cuenta que el precio de la parcela NUM000 pagado por el actor es de 18.552€ por lo que debe indemnizarse al actor mancomunadamente en la suma de 3.710,40€ en aplicación del 20% del mismo.

Las parcelas catastrales son las NUM000 y la NUM001 de Montejícar (Registro de la Propiedad de Iznalloz.

CUARTO.- Se opone el actor principal D. Luis María , e impugna.

Alega error en la valoración de la prueba. Se ha trabajado con precios fiscales o tributarios mínimos y no sobre precios de mercado. No se está vendiendo y expropiando un terreno, sino creando un derecho real de servidumbre. La sentencia parte de la valoración de la finca de D. Luis María (30.600€) en el momento de adquisición, sin tener en cuenta se tendría que haber valorado los predios dominantes de D. Juan Miguel (184.000 ptas) de D. Alfredo (500.000 ptas. más 75.000 ptas). (Fincas nº de parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 , más el valor de los otros demandadas Clemente y Benedicto ) (no comparecidos con sus títulos en autos).

El art. 564 C.C . señala que se deberá pagar una indemnización consistente en el valor del terreno sumando el perjuicio producido.

No se precisa que las parcelas NUM001 y NUM000 , son los mismas a efectos notariales y registrales, siendo una unidad productiva y física, finca nº NUM005 , libro NUM006 de Montejícar, folio NUM007 , inscripción NUM008 , Registro de la Propiedad de Iznalloz.

La argumentación del recurrente de que sólo debe valorarse la parcela NUM000 como objeto pasivo de la servidumbre, es ficticia e injusta, pues no es una finca aparte de la parcela catastral NUM001 , sino la misma finca, que han transmitido siempre como unidad física y jurídica y por tanto las dos se ven afectadas en su valor por la constitución de la servidumbre de estos autos. Suplica al oponente al recurso de Juan Miguel y Alfredo , pidiendo la desestimación del recurso de apelación formulado por los reconvenientes, con imposición de las costas en su recurso a la parte apelante.

QUINTO.- La impugnación, se fundamenta en infracción del art. 565 del Código Civil . No había servidumbre voluntaria ni forzosa, hasta la presente sentencia. El camino que transcurre a través de la parcela NUM000 del plano parcelario de Montejícar, propiedad del actor D. Luis María fue trazado por la vía de hecho. Al tratarse de servidumbre discontinua y aparente de paso ( arts. 539 y 540 C.C .) Solo se permitía su adquisición como servidumbre de derecho, mediante título o reconocimiento expreso en escritura del dueño del predio sirviente o finalmente mediante sentencia firme. Lo que no ocurría hasta la promulgación de la sentencia de primera instancia. Por tanto, todo lo hecho anteriormente era ilegal, siendo el derecho real de servidumbre de nueva constitución y no tiene que venir influido por lo que, en la vía de hecho hayan hecho determinadas partes de una manera ilegítima. El trazado actual del camino, en ocasiones con dos ramas o carriles y por mitad de una finca (parcela catastral NUM000 ), no cumple los requisitos legales de una servidumbre de nueva constitución y no tiene que venir influido por lo que en la vía de hecho hayan realizado determinadas partes de una manera ilegítima, repetimos, no cumple los parámetros del art. 565 del Código Civil . Se crea un perjuicio innecesario para el predio sirviente al discurrir sin ningún motivo por el interior de la finca afectada. La nueva servidumbre a constituir por vía del art.564 debe constituir un solo carril o ramal discurriendo por la linde de la fina NUM000 con la catastral NUM009 (punto menos perjudicial para todos). Conforme a la pericial de la Sra. Ingeniera Agrónomo (5 metros en anchura sin arcenes, sin pavimentar y con una pendiente máxima del 20% y conforme a Orden Circular 306/1989 de la Cosejería de Agricultura de la Junta de Andalucía.

Es una servidumbre forzosa de nueva creación y debe respetarse el art. 565 del C.C .

Suplica al impugnar: Que el camino a soportar como servidumbre de paso, como predio sirviente debe discurrir como dice el art. 565 del C.C . que sea trazado de nuevo cuño y a costa de los predios dominantes (los demandados) pegado a la linde externa de la parcela NUM000 de Montejícar en unión con la parcela al carril catastral NUM009 , con una sola rama o carril y las servidumbre mínimas establecidas en este momento para los caminos rústicos declarando que el actual trazado no se concilia con el art. 565 C.C .)

Subsidiariamente: Se deja para ejecución de sentencia, mediante pericial, la determinación del punto menos perjudicial para el camino en la finca del actor. Sin costas del recurso a ningún litigante.

SEXTO.- No procede pronunciamiento en cuanto a las cotas del recurso ( art. 398-2, L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la resolución recurrida. Sin pronunciamiento en cuanto a las costas de segunda instancia. Dese a los depósitos si se hubieran constituido el destino legal.

Se determina que el camino a soportar como servidumbre de paso, como predio sirviente debe discurrir como dice el art. 565 del C.C . que sea trazado de nuevo cuño y a costa de los predios dominantes (los demandados) pegado a la linde externa de la parcela NUM000 de Montejícar en unión con la parcela al carril catastral NUM009 , con una sola rama o carril y las servidumbre mínimas establecidas en este momento para los caminos rústicos declarando que el actual trazado no se concilia con el art. 565 C.C .). La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.