Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 917/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2014/0005179

Recurso de Apelación 917/2016 -3

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Autos de Procedimiento Ordinario 593/2014

APELANTE::FORTYTAPA SL

PROCURADOR D. /Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

APELADO::PROMOCION ESTABLE DEL NORTE, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº

RECURSO DE APELACIÓN Nº 917/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 593/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Valdemoro, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 917/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apeladaPROMOCIÓN ESTABLE DEL NORTE, S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y, de otra, como demandada y hoy apelanteFORTYTAPA, S.L., representada por la Procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente; sobre constitución derecho de superficie.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valdemoro, en fecha dieciséis de julio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de PROMOCIONES ESTABLE DEL NORTE, S.A.

1.- Debo declarar y declaro que FORTYTAPA S.L. ha incumplido su obligación de abonar el precio del canon superficiario que le corresponde.

2.- Debo declarar y declaro asimismo la extinción del derecho de superficie cedido a favor de FORTYTAPA S.L. en virtud del contrato de 20 de noviembre del 206 como consecuencia de la concurrencia de la causa de resolución extintiva prevista en la Estipulación 22ª punto 1, en relación con la Estipulación 23ª del contrato de 15 de junio del 2006, sin indemnización ni compensación alguna a favor de Fortytapa S.L.

3.- Debo condenar y condeno a FORTYTAPA, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a desalojar el inmueble ubicado en la parcela de terreno correspondiente a la finca registral número 16.341 del Registro de la Propiedad de Valdemoro, restituyendo a Promoción Estable del Norte S.A. en la posesión de la misma, así como las construcciones e instalaciones existentes sobre dicha parcela.

4.- Debo condenar y condeno a la demandada FORTYTAPA, S.L. a indemnizar a la actora en la cantidad de 32.670 euros en concepto de canon superficiario desde octubre del 2013 hasta junio de 2014, ambos inclusive, más las cantidades que vayan venciendo en concepto de canon hasta la efectiva entrega del inmueble a razón de 3.000 euros al mes más actualización con el IPC más IVA hasta el 30 de junio de 2015, y 6.000 euros al mes más actualización con el IPC más IVA hasta el 30 de junio de 2015, y 6.000 euros al mes más actualización con el IPC más IVA a partir del 1 de julio de 2015, y más la cantidad de 1.000 euros por cada día de retraso que transcurra desde la resolución del contrato durante el tiempo que continúe en el uso del inmueble conforme a lo prevenido en la Cláusula 23ª del contrato de 15 de junio del 2006. .-Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticinco de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Son hechos de los que ha de partirse para la resolución del presente litigio los siguientes:

1º) La entidad OBRAS Y VIAS en el año 2006 era propietaria de la finca registral 16.341 del Registro de la Propiedad de Valdemoro.

2º) En fecha 15 de junio de 2006 entre OBRAS Y VIAS en su condición de propietaria de la finca, y la entidad VALUTA XXI SL, se firmo un contrato privado en virtud del cual se constituía un derecho de superficie con una duración de 15 años sobre parte de dicha finca, cuya finalidad era la construcción de un edificio destinado a bar restaurante (folios 18 a 26), y de acuerdo con el resto de las estipulaciones pactadas en dicho contrato.

3º) El 20 de noviembre de 2006 se firmo un nuevo contrato en documento privado, en virtud del cual la entidad FORTYPAPA SL, se subrogaba en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de 15 de junio de 2006, que había asumido la entidad VALUTA XXI SL .

4º) En virtud de escritura pública de de 30 de septiembre de 2013 OBRAS Y VIAS SL vendió a la entidad actora PROENOR la totalidad de la finca 16.341 del Registro de la Propiedad de Valdemoro.

TERCERO.-Partiendo de los hechos recogidos en el fundamento de derecho anterior, la cuestión que se reproduce en esta alzada es la calificación de la relación jurídica que vincula a las partes, y en su caso las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones asumidas por ambas partes en virtud de los contratos suscritos.

Debe partirse que en el escrito de apelación, no se discute ni que los contratos privados en los que se basa la demanda, ni tampoco de que la entidad demanda y ahora apelante es la que ha venido ocupando y explotando el bar restaurante que se previa construir como consecuencia del contrato suscrito entre las partes.

Con relación a la validez y eficacia probatoria de los documentos privados el artículo 326 de la ley de enjuiciamiento civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Por su parte el artículo 319 de la ley establece que con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1. º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Del examen de los documentos privados aportados con la demanda, especialmente del documento en virtud del cual se subrogó la parte ahora apelante, en los derechos y obligaciones derivadas del contrato de constitución del llamado por las partes, derecho de superficie, en la posición que ocupaba la entidad VALUTA XXI SL, folio, 17 de los autos, el mismo tiene plenos efectos, entre la partes que los suscribieron, toda vez que el mismo fue suscrito por la persona que en aquel momento era el legal representante de FORTYTAPA SL, cuando es en virtud de dicho contrato, por el que la parte ahora apelante paso a ocupar el inmueble, y en su caso a su explotación, por lo que el hecho de que haya cambiado su representante legal, o las personas que tengan la propiedad de sus participaciones sociales, en nada afecta a la eficacia de ese contrato privado entre las partes que lo suscribieron.

CUARTO.-En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación, que para la valida constitución del derecho de superficie, es necesario que el mismo se constituya en virtud de escritura pública y se proceda a su inscripción en el Registro de la Propiedad, tal como se deduce tanto de la ley del suelo 8/2007, como por la posterior ley 2/2008; habiendo sido también este el criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre esta cuestión la STS 26 de noviembre de 2002 declara 'se hace preciso tener en cuenta que, como recordaban las sentencias citadas por la recurrente y, asimismo, la más reciente de 27 de Marzo de 2001 , ya se había declarado por este Tribunal en otra anterior, de 4 de Julio de 1928, que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio 'aedificium solo cedit' consagrado en el artículo 358 del Código Civil , ha de ser objeto de categórica constitución, no pudiendo presumirse, por lo que para que se reconozca su existencia es menester que ésta se demuestre con la escritura de creación o con algún otro documento justificativo.

Por tanto, no ha llegado a exigirse por esta Sala, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil , según el cual -como recuerda la sentencia de 15 de Junio de 1984 - la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, sino de la concurrencia de las condiciones necesarias que para la validez de los mismos establece el artículo 1261 del mismo Cuerpo legal salvo que se trate de contratos estrictamente formales, en los que el requisito de forma es exigible 'ad substantiam' y no solamente 'ad probationem'.

En cuanto se refiere a la institución que nos ocupa, aún cuando el Código Civil carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1611.3 º, la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de 'numerus apertus' en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía a los sujetos interesados.

De concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, de la actuación que los mismos desarrollan y de las finalidades que por ellos se persiguen. Tal diversidad explica la subsistencia de una diferente normativa, debiendo resaltarse en cuanto se refiere a la contenida en la Ley del Suelo, las siguientes circunstancias: A) El dato, ya apuntado, de que tanto en su primitivo texto, como en los sucesivos, se mencione la posibilidad de que los particulares constituyan derechos de superficie, si bien en el de 1992 añada expresamente que sin limitación de destino, es decir, sin que obligatoriamente deban aquellos perseguir finalidades de interés social.- B) Que los preceptos imperativos de la normativa mencionada, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente pueden encontrar justificación en aquellas ocasiones o para aquellos supuestos en que se hallen en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, careciendo en cambio del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas.- C) Que el artículo 1 de la Ley de 1992 (declarado inconstitucional por sentencia de 20 de Marzo de 1997, del Tribunal Constitucional ) señalaba como objetivo de dicha norma el establecimiento del régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación de la actividad administrativa en materia de urbanismo. Por ello, aún cuando -quizá innecesariamente- aluda a la facultad de los particulares de constituir derechos de superficie para finalidades de interés exclusivamente privado, parece lógico entender que con esta mención no está pretendiendo derogar al Código Civil, ni sustraer al mismo -y desvincular del principio espiritualista que preside la contratación- aquellos actos y negocios que lleven a cabo los ciudadanos para su propio y particular provecho y sin incidencia o interferencia alguna en finalidades u objetivos que por su trascendencia social han de ser tutelados o controlados por la acción de la Administración.

En atención a cuanto queda expuesto ha de llegarse a la conclusión de que la operación concertada por la Asociación de Propietarios recurrente y el actor, al no rebasar la esfera de los intereses particulares de una y otro, no se hallaba sujeta a la exigencia de inscripción registral constitutiva que para que el derecho de superficie alcance existencia y eficacia jurídica, establece la Ley del suelo, pues ésta no es aplicable al supuesto aquí debatido, ya que los intervinientes en el mismo no son los destinatarios de dicha norma'.

Criterio jurisprudencial que ha sido recogido entre otras en la SAP de Madrid Secc.14 N º 287/2013 ; Secc. 18 391/2008 de 23 de julio de 2008 ; SAP de Alicante Secc. Novena sentencia Nº 39/12 ; SAP de Málaga sección 6 del 13 de abril de 2005 , etc.

Como se recoge en las sentencias anteriormente citadas y procediendo a su aplicación al caso concreto, ha de entenderse que el ahora apelante, está vinculado al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por el que se constituyó el derecho de superficie , en el cual se subrogo la parte apelante, aun cuando no conste en el Registro de la Propiedad, ni se haya constituido mediante escritura pública; toda vez que el contrato en virtud del cual, la parte ahora apelante, ha venido ocupando el inmueble y procedido a su explotación, no es otro que el contrato por el que se constituyo en virtud del documento privado el derecho de superficie en el que se subrogó, por lo que aún cuando se entendiera que la relación jurídica que vincula a las partes es no un derecho real, sino de carácter personal, el ahora apelante vendría igualmente obligado al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, procediendo su resolución por su incumplimiento.

Por otro lado el hecho de no constar en el Registro de la Propiedad la constitución del derecho de superficie, el único efecto que tiene, es que el mismo no sería oponible frente a los terceros de buena fe, pero en modo alguno implica y ni puede llevar a la conclusión que se pretende por la parte apelante, cual es que no esté vinculado por ninguna de las obligaciones derivadas del contrato de 15 de junio de 2006, toda vez que sus derechos, y por lo tanto la posesión y goce del inmueble se deriva del citado contrato, del que fue parte al haberse subrogado en todos los derechos y obligaciones.

Por otro lado aunque se entienda, que no estamos ante un derecho real de superficie, sino que lo constituido por las partes es un derecho personal, que presenta analogías con el derecho real del superficie, y con el contrato de arrendamiento, lo cierto es que el incumplimiento del ahora apelante del pago del canon pactado, hecho no discuto en los autos, determina la resolución ya del derecho de superficie, ya del contrato personal que vinculaba a las partes, con las consecuencias que las propias partes habían pactado en el contrato.

Sin que se pueda confundir el que los anteriores titulares de las participaciones de la sociedad FORTYTAPA SL ,no hubieran comunicado a los actuales titulares, la existencia de ese derecho de superficie, o ese contrato de carácter personal, en virtud del cual ocupaba el inmueble dicha sociedad, y otra cuestión distinta, es que el hecho de no estar inscrito el derecho de superficie en el Registro de la Propiedad , implique que el contrato suscrito entre FORTYTAPA SL, OBRAS Y VIAS SL, y VALUTA XXI, por el cual FORTYTAPA SL se subrogo en los derechos y obligaciones de VALUTA XXI , no produzca la totalidad de sus efectos, y por lo tanto que FORTYTAPA SL no venga obligada al cumplimiento de las obligaciones por ella asumidas, siendo la consecuencia de ese incumplimiento la resolución del contrato, con los efectos derivados de dicha resolución.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FORTYTAPA SL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia nº 1 de Valdemoro el 16 de julio de 2015 en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el nº 593/2014, debemosCONFIRMARla indicada resolución. Todo ello con imposición de las costas de de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana,lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.