Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 508/2015 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000508/2015

NIG: 3502341120110002258

Resolución:Sentencia 000036/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000756/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Carlos Alberto

Testigo Basilio

Testigo Franco

Testigo Moises

Apelado Luis Antonio Cristo Manuel Betancor Brito Juan Carlos Santiago Diaz

Apelante Lidl Supermercados, S.A.U. Aurelio Puche Ramos Jorge Jose Cantero Brosa

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a siete de febrero de dos mil diecisiete;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 756/2011) seguidos a instancia de don Luis Antonio , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Juan Carlos Santiago Díaz y asistido por el Letrado don Cristo M. Betancor Brito, contra la entidad mercantil LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Jorge Cantero Brosa y asistida por el Letrado don Aurelio Puche Ramos, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No. 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Luis Antonio contra LIDL SUPERMERCADOS SAU y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada a cerrar los huecos existentes en la entreplanta de manera que no tenga luces ni vistas sino en los términos permitidos en la ley y a elevar el pretil para evitar tener vistas hacia la propiedad del actor y, por ende, a realizar las obras necesarias al efecto u ordenar hacerla a su costa.

Condeno al demandado al pago de las costas»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 6 de diciembre de 2014 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 7 de febrero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a la entidad demandada a cerrar los huecos existentes en la edificación de su propiedad lindante con la finca del actor así como a elevar el pretil de la cubierta para evitar tener vistas hacia la propiedad de dicho actor se alza la entidad demandada sosteniendo la improcedencia del ejercicio de acción negatoria al no haber habido de su parte acto impeditivo alguno al derecho dominical libre del actor sobre su solar (alegación cuarta); que no existen vistas rectas y que además no podría alzarse el pretil de cubierta tanto por razones técnicas como administrativas (alegación segunda y quinta); que no procede la condena al cierre sin perjuicio del derecho del actor a edificar libremente e incluso levantar pared medianera contigua tapando los huecos o ventanas (alegación tercera) y, finalmente, que no no procede la condena en costas(alegación sexta).

SEGUNDO.- Ciertamente no consta que la entidad demandada, no obstante presentar el inmueble de su propiedad ventanas con vistas rectas a la finca colindante del actor - como posteriormente se analizará -, haya realizado acto formal impeditivo o prohibitorio a los derechos dominicales que ostenta el actor por lo que siguiendo la doctrina expresada en la STS de 16 de septiembre de 1997 (nº 778/1997, rec. 2292/1993 ) no cabría el ejercicio de 'acción negatoria de luces y vistas' aunque sí el derecho a 'pedir el cierre de los huecos o ventanas' de conformidad con las previsiones del art. 581 del Código Civil .

En efecto, la citada STS nos ilustra razonando que:

"TERCERO.- Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

CUARTO.- Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapaional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición "

Sin embargo la parte apelante - no obstante la corrección de la cita jurisprudencia (aunque con error de fecha) - omite que pese a que la actora denomina a la acción ejercitada como 'negación de servidumbre' sin embargo en el suplico de la su demanda, que es donde se ejercitan las pretensiones, no postula la declaración de libertad de su finca (por más que inste que se 'declare la procedencia de la acción negatoria de servidumbre') en relación a ningún derecho de servidumbre de la demandada y, por ello, realmente no niega ningún derecho de luces o vistas que pudiera arrogarse la demandada, sino simple y llanamente que 'se condene a la demandada al cierre de los huecos referidos en los hechos de la demanda; e igualmente a elevar el pretil referido para evitar vistas hacia la propiedad del actor'. En suma, pese a que el actor titula su demanda como 'acción negatoria de servidumbre' sin embargo sólo ejercita una acción: la de condena al cierre de los huecos y elevación de pretil, en suma, la acción encaminada a restituir su dominio a las correctas relaciones de vecindad que previene el citado art. 581 del Código Civil .

Se rechaza por ello el motivo de la alegación cuarta.

TERCERO.- Por lo demás, la acción ejercitada ha sido correctamente estimada desde el momento en que se constata, incluso a través de las fotografías obrantes en autos, que la edificación de la demandada presenta grandes ventanales hacia la finca contigua, limítrofe o colindante, del actor así como que la cubierta de la edificación tiene un pretil que permite a cualquier persona asomarse y tener vistas rectas a la finca colindante del actor. La edificación de la demandada se levanta al límite de la colindancia de la finca del actor, sin retranqueo alguno en distancia de dos metros que le permitiría tal apertura conforme al art. 582 del Código Civil .

Poco importa que la demandada haya reducido las dimensiones de las ventanas tras el requerimiento efectuado por el actor alzándolas hasta una altura aproximada de dos metros sobre el nivel de planta y que haya colocado sobre ellas un mallazo metálico por cuanto, aun en esas condiciones se está claramente incumpliendo lo establecido en el art. 581 del Código Civil .

Téngase en cuenta, en relación a los huecos o ventanas, como afirma la STS 15 de abril de 2016 (nº 252/2016, rec. 1052/2014 - ROJ: STS 1640:2016, ECLI: ES:TS:2016:1640) que: " Lo que la jurisprudencia ha admitido es que las ventanas o huecos estén tapiadas o cerradas de modo hermético, cubierto el supuesto «vano» con materiales translúcidos que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida, ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad que dar paso parcialmente a la luz (así se expresa la sentencia de 16 septiembre 1997 que recoge la jurisprudencia desde la sentencia de 17 febrero 1968 ). Pero en este caso no son huecos cerrados o herméticos, como un muro, como exige la jurisprudencia ".

Finalmente, en lo que al pretil se refiere, ninguna prueba objetiva acredita seriamente que no pueda legal (administrativamente por impedirlo el planeamiento correspondiente) o técnicamente elevarse hasta una altura que impida tener vistas a la finca colindante. Ninguna prueba pericial así lo justifica siendo insuficiente la testifical practicada del Sr. Franco (técnico director de la obra litigiosa) por cuanto el hecho de que dicho pretil o antepecho esté calculado en altura para no tener necesidad de arriostramiento ello no significa que no pueda elevarse precisamente utilizando tales medios de sujeción, máxime cuando nada impide incluso que el antepecho pueda tener plano inclinado hacia el interior del inmueble y con ello impedir, ganando altura, las vistas sobre la finca colindante.

Por último ha de señalarse, a fin de evitar equívocos, que la distancia de dos metros que establece el art. 582 CC ha de contarse desde la 'pared' en que se construyan las ventanas y no desde la 'ventana' hasta el suelo de la finca colindante, por lo que poco importa la 'altura' a que se encuentran las ventanas o la cubierta litigiosa sino la distancia que media entre el muro de la edificación que presenta los huecos o ventanas y la finca colindante que, como ya hemos visto, en el caso litigioso es inexistente al colindar sin espacio de separación alguno (retranqueo) la fachada de la edificación que presenta tales huecos con la finca del actor.

En consecuencia, se rechazan los motivos de las alegaciones primera, segunda y quinta.

CUARTO.- Al no ajustarse los huecos de la edificación de la demandada a las limitaciones de dominio previstas en el tan citado art. 582 CC obvio es, como así incluso resolvió la propia STS citada por la recurrente en su recurso de apelación, que el actor goza del derecho a postular su cierre, cierre que, conforme a lo razonado resulta pertinente desde el momento en que ni siquiera se ha alegado prescripción (que sería de treinta años) de la acción ejercitada. Cuestión distinta sería si los huecos o ventanas de la demandada - abiertos en pared propia - se hubieran ajustado a las previsiones del art. 581 CC - en cuyo caso el actor no podría obligar a su cierre aunque sí proceder a realizar obras de elevación y cubrición sobre su propio terreno. pero, como se ha visto, este no es el caso por lo que ha de rechazarse el motivo de la alegación tercera.

QUINTO.- No mejor suerte ha de alcanzar el último de los motivos relativo a la imposición de costas de la primera instancia por cuanto en el caso no se aprecian serias dudas de hecho ni de derecho que conforme a las previsiones del art. 394 LEC autoricen otro pronunciamiento y sin que el hecho de que la demandada haya colocado un mallazo sea 'motivo suficiente' - en los términos expresados en el recurso - para no imponer las costas en dicha instancia.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria de fecha 6 de diciembre de 2014 en los autos de Juicio Ordinario nº 756/2011, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.