Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 302/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000302/2016
NIG: 3802342120140003206
Resolución:Sentencia 000036/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000356/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Pio Luis Francisco Diaz Dorta Elena Margarita Lara Rodriguez
Apelante Candida Hipolito Gonzalez Reyes Carmen Luisa Cruz Nuñez
SENTENCIA
Rollo nº 302/2016
Autos nº 356/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 356/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Pio ,
representado por la Procuradora Dª Elena Lara Rodríguez , y asistido por el Letrado D. Luis Francisco Díaz
Dorta , contra Dª Candida , representada por la Procuradora Dª Carmen Luisa Cruz Núñez, y asistida por el
Letrado D. Hipólito González Reyes, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Mercedes Santana Rodríguez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna, dictó sentencia el 12 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Lara Rodríguez en nombre y representación de D. Pio asistido por el Letrado D. Luis Francisco Díaz Dorta contra Dña. Candida representada por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez y asistida por el Letrado D. Hipólito González Reyes y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo acordar la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 15 de septiembre de 2006 y en su consecuencia elevar a definitivas las medidas adoptadas en auto de fecha 10 de noviembre de 2014 añadiéndose en cuanto a la pensión por alimentos que cuando la madre comience a trabajar la pensión por alimentos se elevará a la cantidad de 200 euros.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Pio contra Dª Candida , y en lo que afecta al recurso interpuesto por la representación procesal de ésta última, estableció la guarda y custodia del hijo común, Armando , nacido el día NUM000 de 2001, a favor del padre, fijó un régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia y, se acordó a cargo de la madre una pensión alimenticia por importe de 150 euros mensuales .

De tales pronunciamientos, la madre apelante se limita a combatir el relativo a la guarda y custodia, interesando se fije una custodia compartida, alegando error en la apreciación de la prueba.

Por la representación procesal de D. Pio se interesa la confirmación íntegra de la sentencia recaída en la instancia, al igual que el Ministerio Fiscal que, en informe emitido en fecha 11 de abril de 2016, interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO. La Juzgadora de instancia modificó la guarda y custodia a favor de la madre, con atribución al padre y denegó la custodia compartida al entender que tal modificación protege el interés del menor, garantizando su estabilidad.

El argumento no es baladí. Es lo cierto que la actual doctrina jurisprudencial es favorecedora del régimen de custodia compartida, como medio de mantener una continuidad en las relaciones del hijo con sus padres separados, pero ello siempre subordinado al beneficio de los menores. Así, ha señalado, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En el caso que ahora examinamos no decimos que Candida no cuente con capacidad suficiente para atender a su hijo, Armando de 15 años, lo que sí exponemos es que la Sala no cuenta con elementos objetivos como para alterar el criterio decisorio de la juez de instancia, por cuanto el régimen de custodia que en la resolución de instancia se fija, concilia perfectamente con la protección del interés superior del menor y los deseos expresados por éste, en un momento de su desarrollo personal, y con un grado de madurez, que justifican la consideración de sus deseos como expresivos de una voluntad libre y voluntariamente expresados.

En efecto, en este caso, estamos ante un menor de 15 años y , por tanto, con edad suficiente para mostrar su deseo y voluntad a la hora de decidir su convivencia con uno de sus progenitores. Una edad que coloca al menor en plena juventud, o inicio de la pubertad, y ante un mayor grado de discernimiento y de enfoque autónomo en su toma de decisiones; decisión que se expresó claramente y con rotundidad en la prueba pericial psicológica, al manifestar de forma inequívoca su deseo de vivir con su padre, decisión que como informa la perito judicial, parece obedecer a una decisión propia, y no inducida.

En el presente caso no se observa que la juzgadora de instancia haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio, ni que haya incumplido las más elementales directrices de la lógica, ni tergiversado las conclusiones periciales de forma ostensible, ni efectuado apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, ya que ha analizado exhaustivamente la prueba practicada y ha dado razonamientos lógicos y coherentes en orden a a modificar la guarda y custodia hasta ahora ejercida por la madre, dándose por reproducidas las alegaciones contenidas en el Fundamento de Derecho Quinto justificativas de la estimación de la demanda de modificación de medidas definitivas presentada.

A todo ello hemos de añadir que el Ministerio fiscal como garante de los intereses del menor emitió informe en fecha 11 de abril de 2016, interesando expresamente la desestimación del recurso de apelación, y consiguientemente se mantuviera la guarda y custodia a favor del padre como medida más eficaz para defender el interés del menor.

Por último, en relación con las alegaciones expuestas en el recurso respecto al incumplimiento por parte del progenitor custodio de mantener una relación fluida con la recurrente, habrá de ser objeto, en su caso, de conocimiento y decisión en trámite de ejecución de sentencia.



TERCERO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, ante la naturaleza especial de las cuestiones dirimidas.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Luisa Cruz Núñez, en nombre y representación de Dª Candida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en fecha doce de enero de 2016 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas núm. 356/2014 , y en su consecuencia, se confirma íntegramente la resolución impugnada, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.