Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 242/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo 242/2016
JPI Núm. CUATRO de Terrassa
Autos núm. 661/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS
S E N T E N C I A Núm. 36/2018
En la ciudad de Barcelona, a 29 de enero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUATRO de Terrassa, a
instancias de Jose Daniel y Mónica frente a MULTISERVEIS DE TERRASSA SL , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2015, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Jose Daniel y Mónica (...) frente a MULTISERVEIS DE TERRASSA SL (...) declaro resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes de fecha 5 de septiembre de 2009 [y] condeno a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 43.628,56 euros a los que se ha de añadir 10.000 euros (5.000 euros para cada uno de los actores) en concepto de daños morales incrementado ello en el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales referidas a la demanda principal. Que desestimo la reconvención absolviendo a los actores principales de cuantas pretensiones se han deducido en la misma en su contra. Respecto a las costas de la reconvención las mismas serán abonadas por la demandada'

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso .

Por la parte demandante arriba indicada, que había firmado con la sociedad demandada un contrato de obra para el derribo de una vivienda y la construcción de un edificio plurifamiliar de cuatro plantas (garaje, 1ª vivienda, 2ª vivienda y buhardilla) en la c/ DIRECCION000 NUM000 de Terrasa, se presentó demanda para interesar la resolución de dicho contrato por haber incumplido la demandada su obligación de terminar su construcción en el plazo pactado y que fuera condenada al pago de una indemnización de 63.628,56 euros por los daños y perjuicios causados, contestándose por la mercantil demandada que los actores computaban de forma incorrecta el plazo convenido y, en cualquier caso, que si no se respetó fue debido a los cambios que introdujeron en la obra y al retraso en los trabajos de hierro (carpintería, cerrajería y estructuras) en que incurrió el industrial que aquellos le impusieron, formulando a un tiempo reconvención en reclamación de 19.800 euros pagados por una vivienda de alquiler que les había proporcionado mientras duraban los trabajos de construcción.

La sentencia de primera instancia estimó la acción resolutoria ejercitada al considerar acreditado que la obra de autos se ' ejecutó fuera no solo del plazo pactado sino de plazos considerados habituales o normales y que además quedó inacabada ' y que dicho retraso, aunque debido principalmente a la descoordinación de los intervinientes en la obra, era también imputable a la constructora demandada, no a los actores. De igual modo, y dado que el proyecto estaba ejecutado en un 75% y los actores habían pagado 268.486,06 euros sobre un total de 299.810 euros pactado, la condenó a devolverles 43.628,56 euros por obra pagada y no ejecutada. De igual modo accedió a la petición de daño moral si bien la redujo a la mitad (10.000 euros) de la cantidad inicialmente reclamada. Finalmente y en lo que a la demanda reconvencional se refería, la sentencia la desestimó al no reputar probado que se hubieran producido las modificaciones del proyecto o los incrementos de obra que la fundamentaban La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada alegando para ello un error en la valoración de las pruebas, tanto documental como testifical, para así insistir en (i) que había respetado el plazo pactado; (ii) que no existía daño moral; y, finalmente, (iii) que debían serle reconocida la cantidad reclamada por alquileres en vía reconvencional y respecto de la cual nada decía la sentencia.



SEGUNDO.- Plazo de ejecución y retraso de la obra Entiende la recurrente que la demanda no debió prosperar por cuanto no incumplió los plazos previstos ni tampoco abandonó la obra dejándola inacabada, siendo la mejor prueba de ello el certificado de la Dirección Facultativa de 1 de diciembre de 2014 que expresamente dice que ' por motivos económicos la propiedad finaliza únicamente la vivienda situada en la planta NUM001 ' y, por consiguiente, lo sucedido en la obra de autos fue un desistimiento o renuncia al contrato por parte de los actores.

A continuación, la parte recurrente se extiende en negar toda responsabilidad en los retrasos en la obra que pudieran haberse producido al responsabilizar de los mismos a Guillermo , hermano de uno de los promotores, quien ' actuó como herrero o profesional del hierro ' en la obra y ' de manera 'tediosa e incomprensible retrasó los trabajos de estructura del inmueble ' pues lo que normalmente tardaba cuatro meses se terminaba haciendo en más de un año de tiempo. Y, a mayor abundamiento, que si se le pretendiese imputar algún retraso, en modo alguno sería culpable pues vendría motivado por lo cambios o modificaciones que introdujeron los actores en la obra y que pueden verse reflejados en el libro de actas: cambios en la escalera interior, de losa de hormigo se pasó a perfiles metálicos y peldaños de madera (acta NUM004 ); hormigón impreso en el garaje de la planta NUM002 (acta NUM005 ); hueco de ventana en fachada posterior y eliminación de barbacoa en la NUM001 planta (acta NUM006 ); eliminación de un tabique de separación (acta NUM007 ); cambio de piezas en uno de los baños el baño para eliminar una ducha y colocación de un bidé (acta NUM008 ); cambios en el acceso a la NUM003 planta(acta NUM009 ) y cambio de una ventana tipo tarja (acta NUM010 ) El motivo no puede prosperar En primer lugar, en el debate acerca del plazo convenido para la ejecución de la obra y las modificaciones introducidas en la misma que vendrían a dejar sin efecto el inicialmente previsto, asiste la razón a la recurrente De entrada, el día inicial (dies a quo) de comienzo del plazo no puede situarse a la fecha de firma del contrato (5 de noviembre de 2009) como señalaba la parte demandante porque el propio contrato ya señala que ' la fecha de inicio de las obras será acordada en el día de la firma del presente contrato y la duración de la misma será de doce meses ' (doc. 1), sin que en el contrato se especifique nada acerca de cuál sería esa fecha, probablemente porque la obra contratada comprendía el ' derroco [sic]de actual vivienda y construcción de una nueva en 4 plantas ' y ni tan siquiera en esa fecha estaba elaborado el preceptivo proyecto de derribo ni tramitado ninguna de las licencias administrativas necesarias para acometer la ejecución de la futura vivienda.

Así, consta que el proyecto de derribo de la finca se elabora casi veinte días después, el 24 de noviembre de 2009, y no es visado por el Colegio hasta el 30 de diciembre de 2009 (doc. 1 contestación) mientras que la licencia municipal de obras menores para realizar estas obras de derribo no se otorga hasta el 2 de marzo 2010 (doc. 2 cont.). De igual modo, la licencia de obras mayores para la construcción de un edificio de viviendas bifamiliar no se concede hasta el 7 de abril de 2010 (doc. 5). Y el 27 de abril se cierra por la demandada la contratación del suministro eléctrico necesario para la ejecución de las obras (doc. 6). En resumidas cuentas, que es más correcto considerar que las obras se inician sobre el mes de mayo como señala la recurrente que no en octubre como en su demanda indicaban los actores.

De otra parte y en cuanto a que el plazo de ejecución de las obras (doce meses) quedó sin efecto como consecuencia de las modificaciones introducidas en el proyecto de obra, nuevamente asiste la razón a la parte recurrente pues consta acreditado en autos que en la obra se introdujeron, aparte de otros de menor entidad, cambios muy importantes como fueron los afectantes a la fachada del edificio, que paso de ser mixta (obra vista y estucado monocapa) a ser toda de obra vista (lo confirmaba el testigo Amadeo , arquitecto proyectista y director de la obra e inclusive el propio demandado); o a la construcción de una piscina cuando la misma no venía prevista en el proyecto de obras ni contemplada en el presupuesto que orientó la fijación del precio de la obra (doc. 3) Sin embargo, todo lo anterior carece de especial trascendencia en autos pues aun cuando en contrato estaba prevista una pena de 600 euros por cada mes de retraso (estipulación II del contrato), los actores no actúan dicha cláusula penal ni reclaman nada propiamente por el retraso en la ejecución de la obra - a excepción del daño moral, que luego será objeto de examen por separado al constituir un motivo de impugnación autónomo- y por consiguiente, sería de aplicación en autos la llamada doctrina de la falta de utilidad del recurso, es decir, que las cuestiones en las que asiste la razón a la recurrente no tienen trascendencia alguna en el pleito pues no tienen reflejo ni alteran la parte dispositiva de la sentencia impugnada [la STS de 18 de diciembre de 2013 señala que 'no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida (...) incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo (...). Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión (...). Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos (...)] Es verdad que los actores postulaban en su demanda un pronunciamiento declarativo (' se declare la resolución del contrato de realización de obra de fecha de 5 de noviembre de 2009 celebrado por las partes '), que conceptualmente requería de un incumplimiento grave por parte de la demandada de alguna de las obligaciones esenciales del contrato firmado (ex.art. 1124 Cci), y que la actora concretó ese incumplimiento resolutorio en el plazo convenido y en el abandono de la obra dejándola inacabada pero ya se ha visto que dicho incumplimiento no existe y, como bien apuntaba la recurrente, estamos más en presencia de un desistimiento de los promotores ante las diferencias con el contratista en cuanto al curso o marcha de las obras (ex.art. 1588 Cci).

Ahora bien, que no prosperase formalmente la acción resolutoria no es obstáculo para el éxito de las otras dos pretensiones de condena también deducidas frente a la recurrente.

En efecto, conviene recordar que los actores tan solo reclamaban en su demanda, además de una indemnización por daño moral, el reintegro de 43.628,56 euros que, por simple regla de tres, entendían haber pagado de más a la vista del porcentaje de la obra ejecutada (75%) y del precio convenido para su total ejecución (299.810 euros) Y también que por la parte recurrente no se ha discutido en ningún momento ninguna de estas tres variables pues su línea de defensa ha pasado por la existencia de ' mejoras no contempladas en el contrato ' que debían abonarse al margen del presupuesto realizado (así, toda la fachada en obra vista, la carpintería exterior, las persianas motorizadas...) pero dicho argumento defensivo no ha sido correctamente desarrollado ni tampoco concretado en cifras, excepción hecha de un pago de 11.786,06 euros que dice tuvo lugar el 14 de enero de 2011 a cuenta de unas modificaciones introducidas en la casa.

Pues bien, en relación a este pago, la sentencia no dice nada sobre el mismo pese a que fue expresamente señalado en la audiencia previa como hecho controvertido si el mismo se pagó dentro o fuera del contrato.

La parte recurrente señala que es un pago fuera de contrato o que se corresponde a una modificación introducida en el proyecto (un cambio en la cimentación de la casa por problemas del terreno) y que quedaría demostrado por los documentos 8 y 9 acompañados a su escrito de contestación pero examinados los mismos este Tribunal no entiende que lo acrediten pues, en primer lugar, el doc. 8 es un presupuesto de 'escaleras duples' por importe de 1.728,20 euros que elabora Guillermo y el doc. 9 un plano de los forjados en el que salen reflejados varios puntos de unión (brochales y pilares-jácenas) que tampoco revela o evidencia un cambio en el proyecto, sin que tampoco los interrogatorios de parte ni las testificales practicadas en juicio arrojen luz sobre este punto pues, sorprendentemente, ni tan siquiera se les formuló pregunta alguna al respecto.

En definitiva, que aun cuando este Tribunal pudiera albergar el pleno convencimiento de que en la obra de autos se introdujeron modificaciones o cambios que debían ser pagadas por los actores al margen del precio convenido (ex.art. 1593 Cci), al no haberse aportado por el contratista un dictamen pericial que acreditase su coste (en su escrito de contestación se anunciaba una pericial para determinar el valor de los trabajos realizados en la obra y su mayor coste pero finalmente no se hizo), resulta imposible concretar importe alguno que pueda detraerse de la cantidad reclamada por los actores, sin que tampoco pueda diferirse a ejecución de sentencia su determinación al encontrarse expresamente vetada dicha posibilidad por el art. 219 LECi.



TERCERO.- Daño Moral La sentencia consideró que la obra no estaba acabada ni al tiempo de presentarse la demanda (19 de mayo 2014 ), más de cuatro años después de comenzada la misma y consideró evidente que tanto retraso ' conlleva angustia y desazón pues los actores necesitaban la vivienda para habitarla ' pero en atención a que la constructora demandada proporcionó a los actores una vivienda de alquiler durante la ejecución de las obras, rebajo de 20.000 a 10.000 euros la indemnización reclamada.

La parte recurrente se opone al daño moral reconocido por cuanto la juzgadora no ha valorado correctamente que la NUM001 planta de la casa era habitable y no hay prueba alguna de la angustia o desazón que el supuesto retraso había producido a los actores.

El motivo tampoco puede prosperar Como bien explicaba en juicio el arquitecto director de la obra, la ejecución del proyecto había sido desigual porque en el ánimo de los promotores estaba terminar primero la vivienda de la planta NUM011 para poder desplazarse a vivir a ella, lo que era posible obteniendo una licencia parcial de finalización de obra que les permitiría ocuparla, y finalizar con más calma la segunda vivienda que iba en la parte NUM012 .

Sin embargo, y aun cuando sea verdad que la sentencia reconoce que esta primera vivienda estaba prácticamente acabada, en ningún momento se dice en ella que fuera habitable lo que de otra parte es lógico porque no tenía todavía la preceptiva cedula de habitabilidad -y por tanto no podían contratarse los suministros básicos para la misma- ni, lo que es más importante, tampoco se podía vivir en ella (el propio arquitecto director señalaba en juicio que cuando se le encargó certificar el porcentaje de la obra ejecutada la vivienda de la NUM001 planta no era habitable porque faltaban acabados, de rápida instalación si se quiere, pero básicos como podía ser el mobiliario de la cocina o los sanitarios del baño).

Y en cuanto a que no existe prueba de la desazón o angustia de los actores, este Tribunal entiende que nos encontramos ante un supuesto flagrante en donde el daño sufrido es tan evidente que habla por sí mismo ( in re ipsa ). Baste recordar que los actores promovían la reforma de su vieja casa para mejorarla y dignificar su calidad de vida y que han tenido que esperarse hasta cuatro años para poder colmar su ilusión de tener una vivienda nueva, teniendo mientras tanto que vivir cuatro personas durante todo este tiempo en un pequeño apartamento de 55 metros cuadrados.



CUARTO.- Demanda reconvencional La parte demandada, en su demanda reconvencional, contenía un doble suplico. Por un lado, interesaba que los actores fueran condenados al pago de la cantidad que pericialmente se determinase por el exceso de calidad o mayor valor de los trabajos realizados. Y por otro, que fuesen condenados a pagar 19 .800 euros por las rentas correspondientes a la vivienda de alquiler que les había proporcionado durante la construcción de la nueva casa. Y esta última reclamación venia fundamentaba en que si los promotores les habían expulsado de la obra en diciembre de 2011, no tenía por que hacer frente a los alquileres desde enero de 2012 hasta septiembre de 2014 La sentencia apelada, con ocasión de examinar si se habían producido modificaciones en el proyecto inicial, llego a la conclusión -equivocada según hemos visto- de que no había 'elementos de prueba concluyentes' acerca de las modificaciones fuera del proyecto que alegaba la constructora y que por tal razón no podía estimarse la demanda reconvencional presentada sin hacer mención alguna al tema de los alquileres En su recurso, MULTISERVEIS tan solo insiste en la reclamación de los alquileres y tras quejarse del silencio de la sentencia en este punto, reitera su argumento de que si la echaron de la obra en diciembre de 2011, no tiene por qué pagar las rentas de ene/12 a sep/14, a razón de 600 euros mensuales El motivo tampoco puede prosperar Ciertamente la sentencia apelada no da respuesta a su pretensión de alquileres oportunamente deducida por la ahora recurrente en su demanda reconvencional pero dos son las razones que impiden que pueda prosperar este motivo.

Una, puramente formal o procesal, vinculada a la llamada 'incongruencia omisiva' pues es doctrina jurisprudencial reiterada que ' el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ' ( STS núm. 411/2010 de 28 de junio y las que en ella se citan) Y otra material o de fondo, porque siendo pacífico que la contratista se comprometió con los actores a proporcionarles una vivienda de alquiler en la c/ DIRECCION001 de Terrassa para que pudieran vivir en ella mientras se construía la nueva (doc. 15), y no habiendo pacto ni contrato específico entre las partes que discipline el régimen de esta 'vivienda de sustitución', parece lógico concluir que los actores tenían derecho a permanecer en ella hasta que su vivienda fuera habitable, lo que no parece que ocurre hasta agosto de 2014 (y ello después de que los propios actores sufragasen el coste de acabado de los trabajos que habían quedado pendiente según doc. 18 y 19 acompañados a su escrito de contestación a la demanda reconvencional) De otra parte, en modo alguno está acreditado que en diciembre de 2011 el contratista fuera expulsado de la obra. Lo único cierto es que durante el primer año la obra fue ejecutándose con relativa normalidad y que luego entró en una fase de parálisis por causas que no ha quedado suficientemente demostradas. Es más, figura en autos un burofax resolutorio de los actores fechado a finales de noviembre de 2013 en el que se prohíbe al contratista ' de modo expreso la entrada en la obra así como la realización de cualquier otro tipo de trabajo ' (doc. 14), es decir de dos años después de cuando la recurrente dice que le echaron de la obra.

Y por último, la sola circunstancia de que la contratista no hubiera reclamado formalmente a los actores que procediesen al desalojo de dicha vivienda y les haya permitido continuar ocupándola, abunda en la tesis de que asumía su coste por cuanto sabía que la nueva vivienda no era habitable.



QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, y a pesar de la desestimación del recurso presentado no procede imponer las costas a la parte recurrente por cuanto si bien se confirma la sentencia de primera instancia, ello obedece a motivos distintos de los razonados en la primera. No obstante lo anterior, la desestimación del recurso comportará la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso presentado por MULTISERVEIS DE TERRASSA SL, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 19 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

CUATRO de Terrassa 2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes si bien se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan (art. 469ª 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), los cuales deberán interponerse ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.