Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 356/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00036/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2005 0018886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000314 /2016
Deliberación el día: 30 de enero de 2018
ecurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: rocurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 36/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 356/, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 314/16, seguido entre
partes: Como APELANTE: Dª Eufrasia y Miguel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández
Rodríguez; como APELADO: DOÑA Lourdes , DON Saturnino Y Jose María , representado por el/la
Procurador/a Sr/a. Prego Vieito y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE
CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 15 de febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez, en nombre y representación Doña Eufrasia , en calidad de curadora de Don Miguel , debiendo absolverse a Don Doña Lourdes , Don Jose María y Don Saturnino de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresas imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Eufrasia y Miguel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 30 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de la medida adoptada en la sentencia de divorcio de los cónyuges litigantes de 16 de noviembre de 2005 , que atribuyó el uso de la vivienda familiar a la demandada y a los hijos comunes menores de edad confiados a su custodia, reitera la pretensión del ahora apelante de que se acuerde la extinción de dicha medida, alegando el error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 96 del Código Civil por la sentencia apelada.

Como ya tenemos declarado reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2011 , 7 de junio de 2012 , 4 abril 2013 , 11 marzo 2014 , 29 de enero de 2015 , 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de ruptura matrimonial es el del interés de los hijos menores de edad, por lo que el uso de la vivienda corresponde en todo caso a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden, de manera que incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el tribunal para evitar que se pueda perjudicar este interés ( SS TS 22 diciembre 1992 , 18 octubre 1994 , 9 mayo 2007 , 1 abril 2011 y 19 noviembre 2013 ). Ahora bien, en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, no cabe ya la asignación automática de la vivienda a su favor, aún cuando conviva con un hijo mayor de edad necesitado de habitación o dependiente económicamente de sus progenitores ( SS TS 5 septiembre 2011 y 30 marzo 2012 ), sino que se atenderá al 'interés más necesitado de protección', según establece el citado art. 96 del CC en su párrafo tercero. En tal supuesto, el interés familiar más necesitado de protección ya no tiene por qué coincidir con el de los hijos mayores de edad, si los hubiere, sino que puede ser el de cualquiera de los cónyuges, atendida la situación familiar, personal y económica en su conjunto, en función de lo que 'las circunstancias hicieran aconsejable', como reza este precepto. También puede acordarse, en el caso de inexistencia de hijos menores, que el uso de la vivienda corresponda al cónyuge no titular de la misma, en cuyo supuesto la atribución, además de las exigencias mencionadas, ha de hacerse con carácter temporal y 'por el tiempo que prudencialmente se fije' (art. 96, párrafo tercero, citado), que puede ser también el que transcurra hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a la que pertenezca el bien, a fin de no perjudicar los derechos que pudieran corresponder al otro cónyuge sobre el mismo en virtud de dicha liquidación. En definitiva, la norma se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar estableciendo la preferencia de los hijos comunes menores de edad y del progenitor a quien se confiera la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza del derecho, de manera que uno es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera merecedoras de protección, con independencia del título que tenga sobre la vivienda el usuario ( SS TS 18 enero 2010 , 30 septiembre 2011 , 17 octubre 2013 y 18 mayo 2015 ).

Respecto al límite temporal en la utilización de la vivienda conyugal, debemos sentar como premisa general que el derecho al uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( SS TS 22 abril 2004 y 13 febrero 2006 ). Es cierto que en el supuesto de que haya hijos menores de edad la regla de atribución prevista en el art. 96, párrafo primero del CC es taxativa y no permite interpretaciones temporales limitadoras en el uso de la vivienda por los menores mientras sigan siéndolo, de modo que la atribución del uso de la vivienda familiar es estos casos es una forma de protección a los hijos menores de edad que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, sin perjuicio de que se pueda poner fin a dicha atribución llegada la mayoría de edad de los hijos ( SS TS 9 mayo 2007 , 14 abril 2011 , 26 abril 2012 , 19 noviembre 2013 y 18 mayo 2015 ). Pero también hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, diferenciando entre el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial, propiamente familiar, y el que no merece este calificativo, al no servir ya a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación; y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios, siempre que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( SS TS 10 de octubre 2011 , 5 de noviembre de 2012 , 17 junio 2013 , 16 enero 2015 y 3 mayo 2016 ).

Cuando no hay hijos comunes o éstos son mayores de edad, y el uso de la vivienda familiar corresponde al cónyuge no titular, por ser su interés el más necesitado de protección, se impone el carácter provisional y limitado en el tiempo de la medida, reconocido expresamente en el art. 96, párrafo tercero, del Código Civil .

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad queda equiparada a la situación en la que no hay hijos y ha de hacerse a tenor del art. 96, párrafo tercero, del CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, de modo que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó tal uso deja en situación de igualdad a cada uno de los progenitores ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado. Adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas, tanto en el supuesto de pertenecer la vivienda al otro cónyuge como bien privativo, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad común en régimen de copropiedad, en cuyo caso la cesación de la comunidad de bienes no afecta a la subsistencia del derecho de uso sobre la vivienda familiar ( SS TS 22 diciembre 1992 , 16 diciembre 1995 , 23 noviembre 1998 , 27 diciembre 1999 , 26 abril 2002 , 8 mayo 2006 , 3 diciembre 2008 , 5 septiembre 2011 , 11 noviembre 2013 , 29 mayo 2015 y 20 junio 2017 ), ya que en todos estos supuestos el derecho de uso contemplado en la norma a favor del cónyuge no titular, o que no lo es en exclusividad, comporta desde el punto de vista patrimonial una limitación de disponer para el otro, además de quedar privado del uso de la vivienda, ante la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge beneficiario de su utilización, o en su defecto autorización judicial, para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda, según determina el art. 96, párrafo cuarto, del CC , lo que exige conciliar la protección del interés del cónyuge más necesitado al que se le atribuye la vivienda con los derechos e intereses patrimoniales del otro cónyuge titular de la vivienda, que podrían verse perjudicados por su concesión con carácter indefinido, mediante el establecimiento de un limite temporal a dicho uso.

Por otra parte y según señalamos en nuestras Sentencias de 6 de abril de 2006 , 20 de diciembre de 2007 y 1 de julio de 2010 , la circunstancia de que uno de los cónyuges conviva con hijos del matrimonio mayores de edad y con cierta dependencia económica, no permite la aplicación analógica al caso del citado art. 96, párrafo primero, del Código Civil , al no existir identidad de razón con el supuesto legal ( art. 4.1 CC ), ya que el fundamento de la medida de atribución de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden estriba precisamente en la superior protección que, en los supuestos de crisis matrimonial, merecen los hijos menores de edad, hasta el punto de que son tales hijos los verdaderos destinatarios de la adjudicación de la vivienda, y el cónyuge que la disfruta no se determina en razón a sus circunstancias económicas sino en función de que ostenta la guarda de los hijos menores. Como también declara la mencionada jurisprudencia, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir, por lo que en tal supuesto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse única y exclusivamente a tenor del art. 96, párrafo tercero, del CC , al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores. En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre ( SS TS 5 septiembre 2011 , 11 noviembre 2013 y 20 junio 2017 ).

En el presente caso, el presupuesto esencial para resolver la cuestión planteada lo constituye el hecho de que en la vivienda discutida, propiedad privativa del actor apelante, conviven actualmente la demandada y los dos hijos comunes de los litigantes, ambos mayores de edad, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, la atribución del uso de la vivienda familiar no puede fundamentarse en el art. 96, párrafo primero, del CC , sino que ha de hacerse únicamente conforme a lo dispuesto en el art. 96, párrafo tercero, del CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge no titular cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, aunque conviva en el mismo domicilio con hijos del matrimonio mayores de edad y con cierta dependencia económica, ya que la medida debe adoptarse al margen de los alimentos que reciban o puedan recibir los hijos mayores.

Por ello, la atribución de la vivienda familiar a la demandada debería ser en todo caso con carácter temporal, si bien para ello tendría que probar, además, que las circunstancias concurrentes hacen aconsejable tal adjudicación y que su interés es el más necesitado de protección. Sin embargo, lo cierto es que este interés no resulta justificado. La demandada percibe una retribución por su trabajo estable como funcionaria que se aproxima a los 1.500 euros mensuales, mientras que los ingresos acreditados del actor apelante, en concepto de pensión de jubilación y de alquiler de una nave, ascienden a unos 2.900 euros al mes, con independencia de los inciertos y no determinados rendimientos de su capital inmobiliario, de los que hay que deducir los gastos correspondientes a la pensión de alimentos de los hijos comunes, por importe total de 800 euros mensuales, la estancia en un centro geriátrico y la curatela, que suponen unos 1.800 euros al mes, según reconoce la propia demandada apelada, de manera que no puede afirmarse que los ingresos líquidos de ésta sean inferiores a los del actor. Tampoco los hijos mayores tienen que suponer una carga económica para la madre puesto que han cumplido 26 años de edad, perciben la referida pensión de alimentos, y han tenido acceso al mercado laboral aunque sea con trabajos esporádicos o temporales, hasta el punto de que unos de ellos está residiendo en Inglaterra, sin que su mayor o menor independencia económica pueda determinar la existencia de un interés más necesitado de protección que ampare la subsistencia de la medida, como parece entender la sentencia recurrida. Por otra parte, la demandada tiene 60 años de edad y el ahora apelante 82, estando parcialmente incapacitado, ingresado en un centro geriátrico y sometido a curatela. Además, ya se ha practicado la liquidación de la sociedad de gananciales y el actor es el propietario exclusivo de la vivienda litigiosa, habiendo la actora disfrutado de la misma durante más de ocho años desde que los hijos alcanzaron la mayoría de edad, por lo que no se aprecia la concurrencia de circunstancias o de un interés de la demandada necesitado de protección que aconsejen prolongar su uso de la vivienda familiar por un nuevo período de tiempo, privando al actor de su derecho a disponer libremente de la misma. En consecuencia, procede acordar la extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, con estimación de la demanda y del recurso.



SEGUNDO.- La estimación de la demanda y del recurso determinan la condena de la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en la apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña, en el juicio de modificación de medidas núm. 314/16, y estimando la demanda interpuesta por Dª Eufrasia y Miguel contra DOÑA Lourdes , DON Saturnino Y Jose María , debemos acordar y acordamos la extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, a fin de que la deje libre y a disposición del actor, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.