Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 179/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0065643
Recurso de Apelación 179/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 365/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: ESPAROIG SL
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 179/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: BANKIA S.A., y de otra, como
Apelada-Demandante: ESPAROIG S.L
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 51 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por ESPAROIG S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, y en su defensa el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ contra BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DÑA ELENA MEDINA CUADROS y asistida del Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ RAMÓN: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de acciones por importe de 8.136 euros con fecha 29 de marzo de dos mil doce.

2.- Declaro la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia de los contratos o su equivalente económico, con sus frutos e intereses; condenando a las partes a pasar por las anteriores declaraciones.

3.- Por tanto, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a la devolución de la suma de 8.136 euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir el precio obtenido por la venta de las acciones, los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro. Y todo ello con la condena en costas de la sociedad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que dió origen al proceso del que trae causa esta apelación fue promovida por ESPAROIG S.L contra BANKIA S.A ejercitando como acción primera según se expresaba en el encabezamiento y después se recogía en el suplico la de 'anulabilidad' de la orden de compra de acciones de la demandada alegando la existencia de dolo y/o error en relación 'a las informaciones facilitadas sobre la solvencia de la demandada' y subsidiariamente las que ejercitó fueron las de responsabilidad contractual, responsabilidad civil y la de enriquecimiento injusto.

Lo primero que solicitó, folio 88 de la demanda, fue la anulabilidad de la compra de acciones, que hizo en el mercado secundario, según se desprende de las fechas en las que dio la orden de compra, 29 de marzo de 2012, y solicitó que se condenara a la demandada a abonarle el importe abonado, 8.136 euros que fue el de las acciones compradas, y los intereses legales 'de las cantidades invertidas en acciones devengados desde las respectivas fechas de cada una de las órdenes de valores y hasta la su venta', mas intereses, y eso sí descontando lo percibido por la venta de las acciones, 20,82 euros, con intereses a su cargo, y cada una de las partes debería hacerse cargo de los intereses y deducir del montante a cargo de la actora los rendimientos obtenidos, y con condena en costas a la demanda.

Y subsidiariamente, solicitó: *Que se declarara la 'responsabilidad contractual' de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación bancaria, y a indemnizarla en los daños y perjuicios ocasionados, mas intereses desde las respectivas órdenes de compra de valores, fijándose en ejecución de sentencia la cantidad previa liquidación de las prestaciones a restituirse.

*Subsidiariamente a lo anterior que se declarara la responsabilidad civil de la demandada 'fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada, Y en consecuencia, condenar a BANKIA a indemnizar en los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos', 'que consistente en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte demandante, la suma obtenida con la venta de las acciones y los rendimientos de las acciones si los hubiere, mas los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de cada una de las órdenes de compra de valores. Y todo ello con expresa condena en costas a la demanda', debiéndose en ejecución de sentencia fijar tras la liquidación cual debería ser la cantidad a restituirse las partes sobre la base de la liquidación realizada.

*Y por último 'en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO' se condenara a BANKIA S.A a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos y que conste en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte demanda, la suma obtenida con la venta de las acciones y los rendimientos de las acciones si los hubiera, más los intereses legales devengados desde las respectivas rechas de cada una de las órdenes de compra de valores y las costas.



SEGUNDO.- El hecho de la compra de acciones, una sola orden de compra aunque en la demanda se haga referencia a varias, así resulta de la documentación aportada, fecha en la que tuvo lugar, 29 de marzo de 2012 -mercado secundario- y la venta posterior, antes de presentar la demanda por el precio que se indica en la misma no ha sido negado por la demandada, que sí ha cuestionado que hubiera mediado dolo, error o cualquier otra conducta reprochable a la misma, ni siquiera en relación con los incumplimientos o inexactitudes referidos a la situación de solvencia de la misma publicitada en el folleto publicitado para la emisión de las acciones y sus suscripción en la oferta pública, en la que no se habrían adquirido por la actora, por lo que de entrada rechazó que hubiera lugar a pretender afirma el efecto del mismo en la compra realizada por la actora.

Bankia atendiendo a lo referido, sucintamente, opuso las siguientes excepciones: *Falta de legitimación pasiva al haber adquirido las acciones en el mercado secundario.

*Falta de legitimación activa 'ad causam' por haber vendido las acciones, lo que siendo relevante había sido omitido por la actora, por lo que entendía no tenía acción para reclamar, no habiendo lugar a otorgarle la tutela judicial pretendida a la fecha de presentación de la demanda, remitiéndose a la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 de la Sección 9ª de esta Audiencia provincial.

*Excepción de caducidad de la acción de anulabilidad del artículo 1303Cc , al deberse computar el plazo desde el 29 de marzo de 2012 que fue cuando compró las acciones.

*Excepción de prescripción ex artículo 28LMV porque han trascurrido mas de tres años desde la reformulación de las cuentas.

Una vez alegadas dichas excepciones la parte se centró en cuándo fueron adquiridas las acciones, y partiendo de ello negar que se hubiera incumplido el deber de información por su parte, no siendo al ser un adquirente en el mercado secundario aplicable los efectos informativos del folleto e información complementaria, porque no fueron 'invitados' a adquirir las acciones sino que lo decidieron voluntariamente, centrando el motivo de la demandada en la inexistencia 'de dolo, error e incumplimiento contractual' debiéndose las pérdidas sufridas por la actora en el componente 'de aleatoriedad consustancial a esta clase de inversiones'.

Las conclusiones a las que llegó esta demandada, recogidas en su contestación, y fundamento de su petición absolutoria fueron, que: '1.- Nos encontramos en un procedimiento que no guarda relación con la salida a Bolsa de BANKIA.

2.- La parte actora adquirió las acciones en el mercado secundario a un tercero absolutamente ajeno a mi mandante.

3.- Según la doctrina pacífica de nuestro Tribunal Supremo, considerar nula la compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en el momento de la operación, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas.

4.- El hecho de indemnizar a todos los inversores que hayan sufrido pérdidas resultaría injusto, además de desproporcionado y antijurídico, al declarase nulas las operaciones de venta exclusivamente a aquellos inversores que han sufrido pérdidas y no las de aquellos que han obtenido beneficios'.



TERCERO.- El tribunal de instancia comenzó rechazando la excepción de caducidad para después partiendo de la concepción en nuestro ordenación del hecho notorio exponer el proceso seguido hasta la salida a Bolsa de Bankia, y la obligación exigida de que publicitara la misma a través de 'un folleto' mediante el que dar a conocer cuál fuera su solvencia.

Consideró que lo esencial era determina si la publicidad dada 'en la oferta pública' fue incorrecta e inveraz en aspectos relevantes. Considerando que sí y que la cuestión a resolver era 'el alcance de la obligación de información' que debía prestar la demandada al comercializar el producto al ser de riesgo pero no complejo y las consecuencias de su incumplimiento, indagando cuáles era la situación financiera de la emisora. Y partiendo de esto vía remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 concluyó que hubo un incumplimiento 'del deber informativo' reprochable a la demandada. Y por tanto un error en el consentimiento apreciable en la sociedad actora en los términos previstos en los artículos 1266 y siguientes del Código Civil , concluyendo que debía desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada.

Y por último rechazó -fundamento séptimo- la excepción de falta de legitimación activa al amparo de lo dispuesto en el artículo 1311CC . Es decir, que en ningún caso la venta de las acciones supondría dar eficacia al contrato que estaba viciado, haciendo cesar 'la anulabilidad'; y en definitiva que era de aplicación lo dispuesto en el artículo 1303CC . Declarando que estimaba 'íntegramente la demanda' declarando 'la nulidad del contrato de compra de acciones por importe de 8.136 euros con fecha 29 de marzo de dos mil doce' y la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia de los contratos o su equivalente económico con sus frutos e intereses; condenando a las partes a pasar por las anteriores declaraciones' y debía condenar a Bankia a la devolución de la cantidad de 8.136 euros en concepto de principal mas los intereses devengados desde la suscripción de la orden de compra, y la actora restituir el precio obtenido por la venta de las acciones, los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde el fecha de su cobro' y todo ello con la condena en costas de la sociedad demandada.



CUARTO.-Apela la sentenciala demandada quien solicita -dejando al margen que suplicara que se remitieran las actuaciones a la Audiencia de Cantabria, folio 473- que se revocara la sentencia desestimando 'la pretensión de nulidad de la orden de compra de acciones BANKIA con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia y de esta apelación'; petición que fundamentaba en los siguientes motivos: 1.- 'Indebida aplicación por el Juez a quo del artículo 10 de la ley de Enjuiciamiento Civil : Excepción de falta de legitimación pasiva por compra en el mercado secundario'.

Siendo la razón la misma alegada en la contestación, haber adquirido las acciones en el mercado secundario, por tanto no adquiridas a Bankia sino a un tercero, siendo dicha compra 'libre y voluntaria'.

2.- 'Incorrecta valoración de la operación de compra en el mercado secundario y la falta de nexo causal'.

Error en la valoración al no haber tenido en cuenta que la compra no fue en la OPS por lo que le era de aplicación lo dispuesto en el artículo 30 LMV y no lo dispuesto en el artículo 79 bis LMV; habiéndose limitado su actuación a intermediar. Sin que su actuación fuera determinante de la compra, porque no hubo asesoramiento alguno no ha retribuido a Bankia por este servicio.

3.- Después de trascribir como apoyo del anterior motivo varias resoluciones judiciales, alegó haber incurrido en error la Juzgadora al valorar la prueba en relación al ' dolo, error e incumplimiento' que le reprochaba, motivo que articulaba bajo el epígrafe de 'Verdadero motivo de la interposición de la demanda: inexistencia de dolo, error e incumplimiento contractual', folio 470.

Limitándose como expresión de ese error a remitirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 .

4.- Y el último motivo fue no haber estimado la excepción 'de falta de legitimación activa' 'ad causam' que reiteraba. Excepción que debía ser estimada al haber vendido las acciones en el año 2013 -10 de junio de 2013- por tanto no tenía 'acción alguna' frente a ella, siendo imposible restituirse recíprocamente porque no tiene en su poder las acciones, por lo que no puede cumplir lo dispuesto en el artículo 1303Cc , reiterando lo razonado en la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 29 de diciembre de 2014 .

La demandante, ESPAROIG S.L se opuso solicitando que fuera confirmada la sentencia porque no había habido error ninguno al valorar la prueba. Rechazando que no estuviera legitimada para ejercitar no solo la acción de anulabilidad sino el resto de acciones que ejercitó en su demanda, para proceder a continuación a centrar el debate en la legitimación de Bankia como responsable del folleto informativo y de la información facilitada a los adquirientes de acciones, en virtud de la que también adquirió la apelada dichos títulos, haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 28 LMV, como fundamento jurídico de sus pretensiones, y de la legitimación para reclamar, porque dicha información era generadora del error sobre la solvencia de la entidad, dato relevante a la hora de invertir y asumir el riesgo vinculado a la compra de las acciones.

La demandada a través de la remisión a sentencias tanto de Juzgados como de Audiencias lo que sostuvo fue la procedencia, al margen de la anulabilidad o no de la compra de acciones, de su pretensión última que era la recuperación de la inversión en los términos solicitados en su demanda.



QUINTO.- Antes de entrar a resolver el recurso de apelación dos son las cuestionen que han de precisarse, la primera en relación a lo alegado por la apelada-demandante respecto a la valoración de la prueba por parte de este tribunal, y en segundo lugar, qué es lo que ha de ser resuelto en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, atendiendo a su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Lo primero que ha de precisarse es que este tribunal lo es de apelación, lo que puede parecer una obviedad, pero no lo es porque, a veces, por no decir casi siempre, parece que se identifica el recurso ordinario que lo es el de apelación con el de casación y extraordinario, que hace que el Tribunal Supremo salvo supuestos concretos no entre a valorar la prueba por no ser motivo de dichos recursos, y de ahí el razonamiento que se contienen en sus sentencias, y que es trascrito en cierta medida por la parte apelada.

Pero que el Tribunal Supremo salvo que el motivo se alegue correctamente y la valoración resulte absurda, y contraria a Derecho, etc, no entre a examinar la valoración de la prueba realizada no solo por la Audiencia sino por el Juzgado ni opte por una u otra no significa que este tribunal no pueda valorar la prueba, porque no solo puede sino que debe, lo que resulta de la norma y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En reciente sentencia del Tribunal Supremo, 13 de enero de 2015 , textualmente se dice 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'.

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11989/2000) ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Las citas de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo con las que el recurso trata de justificar la tesis restrictiva de la revisión de la valoración de la prueba por el tribunal de apelación, son propias del recurso extraordinario por infracción procesal y por tanto no son aplicables al recurso de apelación' Y añade ' La función del Tribunal Supremo es en este extremo completamente diferente a la de la Audiencia Provincial , puesto que el recurso extraordinario por infracción procesal, al contrario que el de apelación, no es un recurso ordinario que posibilite una revisión plena de la valoración de la prueba y, con ello, de la cuestión fáctica, sino un recurso extraordinario entre cuyos motivos no se encuentra la incorrecta valoración de la prueba , por lo que queda excluida la posibilidad de realizar una revisión plena de la valoración probatoria hecha en la instancia'.

En consecuencia este tribunal puede y debe revisar cuando así se le plantea por quien apela revisar la valoración que de la prueba haya hecho el Juez de instancia.

Y en segundo lugar, ha de tenerse en cuenta al resolver, eso sí, qué motivos han sido los alegados porque estos son los que han de ser resueltos, artículos 465LEC . Teniendo a su vez en cuenta la oposición, porque en ningún caso, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo le es exigible cuando la demanda ha sido estimada al margen de discrepancias en cuento a qué acción haya podido ser la estimada, que tenga que impugnar.



SEXTO.- La situación de hecho origen de la demanda no ha sido litigiosa, ello dejando al margen la escasez, no obstante la extensión de la demanda, de datos referidos a la situación de hecho referida a la compra y venta ulterior de las acciones por parte de la apelada, extremo este último omitido en la misma.

Lo que negó la demandada fue tener efecto el folleto en la compra de las acciones realizada por la actora al hacerse en el mercado secundario, marzo de 2012, cuando la oferta pública tuvo lugar en julio de 2011, y menos aún haber habido asesoramiento en la compra de las acciones, por lo que negó que hubiera habido dolo, error y/o incumplimiento alguno por su parte; pero lo que no tuvo en cuenta ni en la instancia ni en esta alzada es el efecto reconocido al folleto en la Ley del Mercado de Valores, y no haberse limitado la parte actora a ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301 y siguientes del Código Civil , que si bien fue la acción principal no fue la única, sino que entre las subsidiarias ejercitó, y a ello se refiere al oponerse, la reconocida al adquirente de acciones el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores .

La sociedad actora compró en el mercado secundario acciones por importe de 8.136 euros; compra que realizó el 29 de marzo de 20012, y las vendió en el año 2013, habiendo percibido 20,82 €. Partiendo de estos datos lo que ha de resolverse es si procedía o no estimar alguna de las acciones ejercitadas por la actora ; este tribunal considera que la acción estimada ha sido, la de anulabilidad por error en el consentimiento, que era la primera ejercitada, la cual no procedía, precisamente por lo alegado por la parte demandada atendiendo al tipo de producto que era, no complejo, y a su no actividad informativa directa, no existiendo ninguna relación contractual entre ambas partes, porque la compra fue en el mercado secundario; esto no significa sin embargo que la demanda debiera ser desestimada porque entre las acciones ejercitadas, estaba, tal y como lo indica la actora al oponerse la fundada en el artículo 28 LMV.

Y tampoco ha sido discutido: Que la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia se registró el 21 de junio de 2011 en la Comisión del Mercado de Valores y el día 29 del mismo mes y año el folleto de dicha oferta en la que se recoge la información de la entidad emisora, recogiendo la información de resultados correspondiente al primer trimestre del año 2011, en el que se indican cuáles habían sido los beneficios no auditados; esos beneficios eran noventa y un millones de euros y un beneficio consolidado de treinta y cinco millones de euros.

Salió a Bolsa la demanda el 20 de julio de 2011 siendo el valor de la acción de dos euros y una prima de emisión por acción de 1,75 euros, por lo que el precio por acción fue de 3,75€, y salieron a bolso el 55% de la totalidad.

Situación la referida existente cuando se produjo la compra de las acciones en el mercado secundario por la actora, 29 de marzo de 2012.

Después de la compra, y en coherencia con lo publicitado en el folleto, la entidad demandada el 4 de mayo de 2012 remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las cuentas anuales 'individuales' que se correspondían al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2011 y las consolidadas de dicho ejercicio, pero sin auditar, incluyéndose -hecho notorio- unos beneficios superiores a los trescientos millones de euros, lo que estaba en relación con los beneficios correspondientes a su primer trimestre del año 2011 que se recogían en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones.

El 24 de mayo de 2012 se cierra la cotización en bolsa de las acciones a 1,57 euros por acción y el 25 de mayo de 2012 comunica a la Comisión la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al año 2011, estas sí auditadas, en las que se reflejan pérdidas superiores a los tres millones de euros que contradicen la existencia en el primer trimestre del año 2011; de unos beneficios de noventa y un millones de euros que se habían hecho constar en el folleto ahora había pérdidas; procediendo ante su petición la Comisión Nacional del Mercado de Valores a suspender la cotización de las acciones.

SEPTIMO.- Que la acción sea un producto financiero no complejo, y que la compra lo fuera en el mercado secundario no son elementos que permitan considerar que la demanda debiera haber sido rechazada por falta de legitimación pasiva o por no ser apreciable error alguno en la parte actora consecuencia de una errónea información recibida a través de lo publicitado.

Es cierto que las acciones están sujetas a las fluctuaciones del mercado y que existe un riesgo de pérdida de lo invertido, pero esto no es razón suficiente para considerar que no había lugar a estimar ninguna de las acciones ejercitadas por la actora, porque la misma se hizo bajo el efecto aun del folleto, de la publicidad contenida en él mismo. Publicidad que fue elaborada y emitida por el emisor, Bankia, que es la demandada y llamada al proceso también como 'emisora' .

Lo que debía y debe en esta alzada tenerse en cuenta es si el folleto contenía una información veraz y cuándo tuvo lugar la compra.

La Juez dio por probado, correctamente, que los datos referidos a la entidad emisora contenidos en el folleto no eran veraces porque no se publicitó la situación real de la entidad, se informó que en el primer trimestre de 2011 había habido beneficios correspondiendo a los mismos a unos beneficios superiores durante todo el año 2001 de más de trescientos millones, según las cuentas presentadas.

Y esas cuentas no se ajustaban a la realidad, lo que fue admitido por la apelante al presentar ante la Comisión otras cuentas correspondientes a ese mismo año, 2011, en la figuraban como ya se ha indicado anteriormente pérdidas superiores a los tres millones de euros, sin que haya acreditado la demandada que la inexistencia de diferencias entre unas cuentas y otras, y/o que ello era debido a circunstancias ajenas a la misma, como fueron las reformas legislativas; lo cierto es que no ha probado que estas últimas fueran la causa de esas diferencias.

Es un hecho público y notorio que no necesita prueba, artículo 282LEC , la mala situación económica de Bankia, que había publicitado una apariencia que no se ajustaba a la realidad, y fue por esa discrepancia la necesidad de aportarle recursos económicos para evitar su caída.

Lo que debía resolverse era si la inveracidad del folleto en los términos indicados tuvo efectos no solo en la venta en el mercado primario sino también en el secundario. Y en relación con esta cuestión la Directiva 2003/71/C de 4 de noviembre precisa en su considerando 26, que 'debe fijarse un plazo claro de validez del folleto'. Y en el artículo 9, apartado 1 se dice que 'un folleto será válido durante 12 meses después de su publicación para ofertas públicas'.

Al trasponer esta Directiva a nuestro Derecho en el artículo 27.1 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , se dispuso que 'los folletos eran válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas'; en consecuencia la responsabilidad de Bankia no se limita a la venta en oferta pública, sino que se proyecta sobre las compras posteriores, las habidas doce meses después de su salida a Bolsa.

La fecha que debe tenerse en cuenta para computar el año, según se recoge en la sentencia de este tribunal de la que ha sido ponente el Magistrado Sr. RAMON BELO GONZALEZ -rollo de apelación 855/2016 - el día en el que se registró el folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y en consecuencia el año concluía o se extendía hasta el 29 de junio de 2012.

Es cierto que esta acción debía ejercitarse en un plazo límite, porque la Ley dispone un plazo de prescripción, que fue alegado en la instancia pero no en esta alzada, por lo que no procede entrar a examinar en esta alzada si dicha acción estaba o no prescrita. Lo que ha de ser resuelto son los motivos alegados por la parte, y atendiendo a ello, se ha de rechazar en primer lugar, conforme a lo razonado, la falta de legitimación activa , porque sí estaba legitimada activamente la sociedad apelada para accionar al amparo del artículo 28LMV porque el folleto cuando compró las acciones estaba en vigor, y por tanto al amparo del mismo, hizo la inversión y también lo estaba la recurrente por la misma razón.

OCTAVO.-El error en la valoración de la prueba tampoco procede admitirlo porque las acciones fueron adquiridas en la creencia de que siendo un producto de riesgo, él mismo era asumible porque era una entidad con unos importantes beneficios, considerando que la imagen publicitada era la cierta.

Para que esta acción, ejercitada subsidiariamente, y a la que al ponerse hace referencia fundamentalmente la parte actora, era preciso acreditar la relación de causalidad y el efecto, que era el perjuicio económico. Y considera este tribunal que la relación de causalidad está probada entre la inveracidad de la información del folleto y la pérdida económica por la compra de las acciones. Y el perjuicio también.

No es necesario que la actora procediera a una lectura detallada y/o minuciosa del folleto, basta con la existencia de esa información que ha permitido creer en ser ese producto adecuado y ajustado a la situación económica en la que se decía se hallaba la entidad emisora, no pudiéndoseles exigir a los inversores un plus de diligencia o conocimientos cuando no tienen medios para obtener una mayor o mejor información; por lo que tratándose de pequeños inversores ha de entenderse que adquirieron atendiendo a la opinión formada a través del folleto, salvo prueba en contrario que no ha existido.

Y está probado que hubo un efecto o consecuencia económica que es la pérdida de valor que ha sufrido el producto; no procede fijar como importe de los daños y perjuicios el importe abonado por la compra, porque el efecto indemnizatorio no es asimilable al previsto en el artículo 1303CC , sino que se le han de calcular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1106 CC , por tanto se habrá de tener en cuenta la situación existente cuando se produjo la compra de las acciones y los rendimientos si los hubiera habido.

La demandada estaba legitimada en tanto es llamada al proceso también por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con la elaboración del folleto porque los efectos del mismo lo eran durante un año, en el que se produjo la segunda compra que es la discutida; no se trata de acreditar si hubo o no asesoramiento sino la certeza de la publicitado, y como ya se ha indicado la información no era veraz, y esto provocó un claro error en quien adquirió el producto, en este caso la actora.

La excepción no concurre , y la valoración de la prueba es correcta, estando obligada la demanda a reintegrar también esta segunda cantidad más los intereses, cuya impugnación era consecuencia de considerar la concurrencia de la excepción rechazada.

NOVENO.- La consecuencia de lo anterior es la estimación en parte del recurso porque se ha de revocar la sentencia al ser la acción procedente la fundada en el artículo 28 LMV, con el efecto consiguiente en costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 que se remite al artículo 394 LEC , es decir, sin costas.

Y estimándose la demanda en el pronunciamiento subsidiario consistente en estimar la acción antes referida, procede condenar a BANKIA a abonar la cantidad de ocho mil ciento treinta seis euros en concepto indemnizatorio, de la que ha de descontarse lo percibido por la actora por la venta, 20,82€, más los intereses desde la demanda, con condena en costas a Bankia de la primera instancia, artículo 394LEC ; y sin costas en esta alzada al estimar en parte el recurso de apelación, artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación de la demandada BANKIA interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid el 2 de noviembre de 2016 , para revocar la misma en cuanto estimatoria de la acción de anulabilidad ejercitada en primer lugar por la representación de ESPAROIG S.L, y a continuación ESTIMAR la acción ejercitada subsidiariamente de RESPONSABILIDAD CIVIL de la demandada fundada en las informaciones 'incorrectas e inexactas y omisiones de datos' del folleto informativo, CONDENANDO a BANKIA S.A a abonar en concepto indemnizatorio la cantidad de ocho mil ciento treinta y seis euros menos veinte euros con ochenta y dos céntimos (cantidad percibida por la venta de las acciones) más intereses desde la demanda, incrementados en dos puntos desde ésta, con costas a cargo de Bankia en la instancia y sin costas en esta alzada debiendo cada parte abonar cada una las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.