Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 550/2016 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 36/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 550/2016
JUICIO Nº 1214/2008
En la Ciudad de Málaga a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 1214/08 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso INGECONSER S.A. que en la instancia han litigado como parte
demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA JOSE HUESCAR
DURAN. Es parte recurrida D ALVAREZ CANTON S.L., que en la instancia ha litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D JOSE CARLOS JIMENEZ
SEGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/10/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por el Procurador Don José Carlos Jiménez Segado, en nombre y representación de la entidad mercantil ÁLVAREZ CANTÓN, S.L, bajo la dirección Letrada de Don Francisco Javier Sánchez Tudela, frente a la entidad mercantil INGECONSER, S.A, representada por el Procurador Don Avelino Barrionuevo Gener, bajo la dirección Letrada de Don Pablo Sánchez Castro, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a favor de la mercantil actora la cantidad de Trescientos Nueve Mil Trescientos Treinta y Un euros con Sesenta y Dos céntimos (309.331,62 euros), más el interés legal de esta cantidad, que será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales, devengado desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial, 2 de junio de 2008; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa, imposición de costas a la entidad mercantil INGECONSER, S.A.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18/12/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, condenando a la mercantil demandada INGECONSER S.A. a que abone a la entidad actora ALVAREZ CANTON S.L. la cantidad reclamada de 309.331,62 euros, más el interés legal del art. 7 de la Ley 3/2004 , que se incrementará en dos puntos desde el dictado de la misma, por entender que aquella entidad no abonó el importe de las cantidades facturadas por la actora con fecha 31 de enero y 29 de febrero de 2008 según las certificaciones de obra por ella expedidas, lo que motivó la resolución a instancia de esta del contrato de obra suscrito entre las partes, sin que se acreditara incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones por parte de la entidad demandante, no siendo por ello procedente compensación de clase alguna, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Reitera la aplicación de la excepción non adimpleti contractus, por entender que los incumplimientos de sus obligaciones por parte de la mercantil demandante, relativos al abandono de la obra, defectuosa ejecución de las obras de impermeabilización del sótano objeto de contrato por la que ha sido condenado en otro procedimiento, el no abono a un suministrador del material empleado, la ausencia de la póliza de seguro del material e instalación y el no estar al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y laborales, excedió de lo que se podría calificar de un mero incumplimiento defectuoso hasta el punto de que hicieron inservible la obra para el uso y destino pactado. 2) Falta de motivación de la sentencia respecto de la cantidad reclamada por su parte respecto de la penalización por retraso en la terminación de la obra. 3) Infracción de los Arts. 1256 del CC y 408 de la LEC . 4) Error en la interpretación de la prueba e infracción del Art. 217 de la LEC , respecto de los incumplimientos antes citados cometidos por la actora. 5) Incongruencia omisiva respecto del material no abonado por la actora, que le está siendo reclamado en otro procedimiento que se encuentra suspendido. 6) Vulneración de la norma sobre intereses de mora comercial por contravención de la legislación concursal y del principio de no retroacción de la normas.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando que según reiterada jurisprudencuia 'el contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - «exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

En suma, la ' exceptio non rite adimpleti contractus ', que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.



TERCERO .- En el caso de autos, a la vista de las propias alegaciones de la mercantil recurrente, es evidente que a lo sumo nos encontraríamos ante un supuesto de cumplimiento defectuoso de la obra contratada, pues no solo alega que los trabajos de impermeabilización de los sótanos y aparcamientos del centro Comercial BAHIA DE MALAGA se ejecutaron defectuosamente, teniendo que contratar a otras empresas para la terminación y reparación de los vicios y defectos que presentaba la obra ejecutada, que si bien, según dice, fue de cierta importancia, no en vano el valor de su reparación, que abonó a tales empresas, representaba una cuarta parte del precio total de la obra y menos de la mitad del total reclamado (132.501,34 euros frente al total del precio de la obra de 438.334,82 euros y frente a la cantidad reclamada de 309.331,62 euros), y lo que es más importante que no hacían inservible la cosa, y prueba de ello es que fueron objeto de subsanación y/o reparación y ha servido, por tanto, a su fin propio.

Cuestión distinta sobre la que existe controversia y en la que se centra el objeto del presente recurso, es si de lo actuado quedó o no acreditado la realidad de los defectos constructivos denunciados y sobre todo si los mismos y demás incumplimientos que se denuncian autorizaban a la entidad contratista demandada para incumplir su obligación de pago del importe de las certificaciones de obra objeto de reclamación.

Pues bien, cuestionada la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, en lo relativo a los incumplimientos de la entidad actora de sus obligaciones contractuales, concretamente: 1) a la deficiente ejecución de las obras de impermeabilización de los garajes/sótanos del centro comercial BAHIA DE MALAGA objeto de contrato, consistentes en continuas filtraciones de agua y problemas de humedad importantisimos; 2) al abandono injustificado de la obra y subsiguiente demora en su terminación con la penalización económica que ello llevó consigo; 3) al incumplimiento de sus obligaciones fiscales y laborales; 4) al incumplimiento de la obligación de garantía decenal comprometida en el contrato -póliza de seguro-; 5) el impago por la actora del material empleado en la obra, que le está siendo reclamado por el suministrador en el procedimiento ordinario nº 128/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, hoy suspendido a resultas de lo que se resuelva en este.

Para la resolución de la cuestión litigiosa, centrada en determinar si de lo actuado, especialmente de la prueba documental aportada, quedó acreditado o no la realidad de las cantidades reclamadas, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

Así mismo es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).



CUARTO .- Pues bien tras nuevo de lo actuado a través de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal, no se comparte plenamente la valoración probatoria que respecto del primer incumplimiento denunciado efectúa la juzgadora a quo, ya que si bien es cierto que con posterioridad a la emisión de las dos facturas reclamadas de fechas 31 de enero y 29 de febrero de 2008 conforme a las certificaciones de obra extendidas por la mercantil demandada INGECONSER, por importe total de 309.331,62 euros, objeto de reclamación, dicha entidad demandada INGECONSER suscribió el contrato de obra a precio cerrado con fecha 4 de abril, sin que hiciera entonces objeción alguna respecto de los trabajos ejecutados a que dichas facturas se refiere, ni tampoco lo hiciera con posterioridad, sino hasta que tras ser requerido de pago y comunicársele por burofax el día 2 de junio siguiente (folio 42) el abandono de la obra ante la situación de impago, restando por ejecutar un 10% de la obra, contestó por igual medio tres días después, el 5 de junio, oponiéndose al pago por los defectos que presentaba la obra ejecutada, que a su juicio no cumplía los estándares mínimos de calidad, por haber abandonado la obra y por no haber formalizado el seguro decenal pactado, no es menos cierto que las certificaciones de obra se expidieron según lo pactado a buena cuenta, esto es a salvo de posibles defectos o vicios, como por otra parte ocurre generalmente en tales casos (véase al respecto la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y lo que es importante que la realidad de tales deficiencias quedó suficientemente acreditada con el acta notarial de fecha 11 de junio, en la que se aprecia y constata por el Notario actuante la realidad de todos y cada uno de los desperfectos y deficiencias denunciados, debiendo destacarse que los mismos fueron detectados cuando solo y exclusivamente había ejecutado trabajos en la obra le entidad actora y no otras empresas, lo que unido al hecho de que la mercantil recurrente tuvo que contratar empresas, material y maquinaria tanto para terminar los trabajos de impermeabilización contratada como para reparar los mal realizados, como quedó acreditado documental y testificalmente y no fue desvirtuado de contrario, es evidente que aquella deberá sufragar el importe de estos últimos, cuyo valor deberá cuantificarse teniendo en cuenta que del total reclamado por la recurrente por tal concepto por importe de 132.501,34 euros, deberá detraerse el importe del 10% de la obra contratada, valorada en 483.101,30 euros (folio 30), que la propia actora reconoció quedaba pendiente al abandonarla, esto es 48.310,13 euros, por lo que el importe de las obras de reparación ascendió a la suma de 84.191,21 euros, que a su vez habrá de deducirse del total reclamado, quedando por ello fijada la cantidad objeto de condena en la suma de 225.140,41 euros (309,331,62 - 84.191,13).

A tal efecto resulta plenamente aplicable al caso la STS de 17 de abril de 1976 , que nos dice que, ' Dados los términos en que se expreso el demandado al contestar a la demanda, no cabe duda que la excepción que opuso-aunque así no la denominara- fue la de 'non rite adimpleti contractus' pues para dilatar la obligatoriedad del pago que se le reclamaba, alegó la deficiente terminación de la obra y la mala calidad de los materiales en ella empleados, sin negar, empero, la realidad de las unidades de obra ejecutadas, ni la recepción de ella y su utilización desde entonces. La alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del CC -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor sólo podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. En este mismo sentido se viene pronunciando este Supremo Tribunal en todos aquellos supuestos en que se pretende, por una de las partes, calificar como verdadero incumplimiento contractual un simple retraso o una mera imperfección en el cumplimiento de la prestación, siendo merecedores de destacarse, a ese respecto, las SS. de 9-7-1941 , 9-3- 1950 , 31-10-1951 , 26-6-1952 , 28-11-1961 , 30-11-1965 , 30-4-1969 , y 18-11-1970 ; por lo que hay que concluir afirmando que sería contrario a la buena fe, facultar al demandante para retener el cumplimiento del esto total de su prestación, cuando, con una pequeñísima parte de ese resto puede ser resarcida de las imperfecciones de obra, en la cuantía determinada por el Juzgador de instancia. ' Nada impide, por otra parte, que se acceda, siquiera sea parcialmente, a la compensación interesada, pese a no instarse vía reconvención, ya que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención, en este sentido STS 7 marzo 1988 , y en el mismo sentido de la de 16 noviembre 1993 y las que cita, al señalar que la compensación judicial es «figura jurídica, como dice la Sentencia de 24 octubre 1985 , citada en la de 2 febrero 1989 , admitida por la generalidad de la doctrina científica. En igual sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2ª, de 23 abril 2004 : 'Tal motivo de oposición, que integra la 'exceptio non rite adimpleti contractus' puede articularse no sólo por vía de reconvención como pretende la recurrente sino por vía de excepción 'cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual ó inferior, y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total ó parcialmente con la consiguiente absolución de todo ó parte' ( SSTS 13 mayo 1985 , 27 marzo de 1991 y 8 de junio 1996 ), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia '.

Así, pues, conforme a la doctrina precedente, es evidente que dada la escasa entidad de la reparación de las deficiencias y desperfectos que presentaba la obra ejecutada en un 90%, atendido su coste, en relación con el coste total de la obra contratada, es evidente que la mercantil demandada no debió retener la totalidad del importe de las certificaciones de obra emitidas, sin abonar ni siquiera parte de las mismas, sobre todo porque no consta que hasta cuatro meses después de facturarse la obra ejecutada denunciara la mala ejecución de los trabajos realizados, ni tampoco que antes de ese momento requiriera a la actora para que procediera a su subsanación, y lo que es importante que dicho impago del precio, atendidas las circunstancias concurrentes, justificó conforme a lo establecido en el art. 1124 del CC la resolución del contrato y abandono de la obra, ya que no se puede obligar a un subcontratista a terminar la obra en su totalidad si el comitente dejó de pagar las cantidades pendientes por las obras ya ejecutadas. En efecto la STS de 14 de diciembre de 2001 , que cita la apelada, señala que: ' Ya se aplique la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC relativa a la inviabilidad de la pretensión indemnizatoria de quien incumplió antes que la otra parte ( SSTS 24-10-95 , 27-12-95 , 14-1-99 y 29-7-99 entre otras muchas), ........, lo indiscutible es, de un lado, que quienes encargaron la obra venían obligadas a pagar la parte ejecutada en su provecho por el contratista recurrente y, de otro, que si no medió incumplimiento imputable al contratista éste no tenía por qué pagar el coste de finalización de la obra, siquiera sea por la elemental razón de que, ante el impago de cantidades pendientes por obras ya ejecutadas, no tenía obligación de continuar hasta la terminación de la obra. Así se desprende de lo que dispone el art. 1588 CC , de una comparación entre este precepto y el art. 1124 con lo dispuesto en el art.

1594 para el caso de desistimiento unilateral del dueño de la obra y, en fin, de lo declarado por esta Sala en su sentencia de 4 de julio de 1988 acerca del impago de obra ejecutada y recibida como circunstancia impeditiva de que el dueño de la obra pueda alegar incumplimiento del contratista por no haber terminado la obra. a obra en su totalidad si el comitente dejó de pagar las cantidades pendientes por las obras ya ejecutadas.'

QUINTO .- No obsta a lo anterior el resto de las cuestiones suscitadas por la recurrente relativas a los supuestos otros incumplimientos de la entidad actora, que en cualquier caso no tienen incidencia ni relevancia suficiente para desvirtuar las consideraciones de la juzgadora al respecto ni lo anteriormente reseñado, habida cuenta que: 1) Los incumplimientos relativos a que la actora no estaba al corriente de sus obligaciones laborales y fiscales, como señala la juzgadora en su resolución, no tienen la trascendencia y entidad suficiente a los efectos interesados por la recurrente, aparte de que no debe olvidarse que la situación de impago de las certificaciones de obra reclamadas acentuó sin duda las dificultades económicas de dicha entidad para atender sus obligaciones de pago a proveedores, trabajadores, las de orden fiscal y de la Seguridad Social y de cualquier otro tipo, y en todo caso se produjeron con posterioridad al incumplimiento por su parte de su obligación de pago, que sin duda incidió en ello. 2) Tampoco puede acogerse la alegación relativa a la falta de seguro decenal contemplado en el contrato, cuando se acreditó con la certificación de la Aseguradora ALLIANZ, que fue ratificado en el acto de juicio por su representante legal, que la entidad actora tenía suscrito un seguro anual renovable que aseguraba los trabajos objeto de contrato, estando al corriente en el pago de la prima. 3) Tampoco es óbice a ello la situación de impago por la actora del material empleado en la obra por importe de 143.185,00 euros, que le está siendo reclamado tanto a la misma como a la demandada y a otros por la mercantil suministradora del mismo en el procedimiento ordinario nº 128/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, hoy suspendido a resultas de lo que se resuelva en este, cuando evidentemente su pago corresponderá siempre a la entidad actora o a quien hizo su pedido y lo instaló en la obra litigiosa, sobre todo porque ha repercutido su importe en la mercantil demandada, todo ello sin olvidar, como antes se dijo, que probablemente dicha situación de impago deviene de la que a su vez fue objeto la actora por parte de la demandada, que es objeto de reclamación en este procedimiento. 5) Tampoco lo es la existencia de otro procedimiento seguido a instancia de la propietaria del Centro Comercial BAHIA DE MALAGA contra la recurrente con el número 252/2014 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, en el que esta fue condenada en primera instancia al abono de la cantidad de 330.622,21 euros respecto de los costes relativos a los problemas de impermeabilización, que se encuentra pendiente de apelación ante esta misma Sala, cuando al margen de lo que se resuelva definitivamente no consta quien o quienes deben responder de tales deficiencias al constar acreditado que después de la actora intervinieron en la obra otras empresas para terminar los trabajos de impermeabilización pendientes y la reparación de los mal ejecutados, como antes se dijo, y por los que la entidad actora ha sido condenada en esta instancia a abonar a la recurrente la cantidad de 84.191,21 euros, que se detraerá del total reclamado. 6) Por último no cabe condenar a la actora a pagar cantidad alguna por penalización por retraso y abandono de la obra, cuando, como se ha dicho, la situación de impago por la demandada de las facturas derivadas de las certificaciones por obra ejecutada emitidas justificó la resolución del contrato litigioso y abandono de la obra por parte de dicha entidad actora.



SEXTO .- El último de los motivos de recurso relativo a la condena de la entidad demandada al pago del interés del art. 7 de la Ley 3/2004 de morosidad en las operaciones comerciales debe ser estimado, con independencia de que conste acreditado que dicha entidad fue declarada en concurso de acreedores durante la sustanciación del presente procedimiento, o que se aprobara el convenio presentado con anterioridad al dictado de la sentencia recurrida, dado que conforme a lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal el único efecto sería limitar el pago de intereses a los que se hayan devengado desde el impago hasta la fecha de declaración del concurso, al margen de que derivándose el cálculo de los intereses a la fase de ejecución, en nada afectaría la presente alegación a la condena al pago de intereses en aplicación del art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre recaída en la instancia , sin perjuicio de tener en cuenta esa situación en el momento procesal oportuno.

No obstante, se cuestiona igualmente en el recurso la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio, cuya finalidad es impedir que el pago excesivamente dilatado en el tiempo sea utilizado por el deudor para obtener una liquidez adicional o un beneficio a expensas del acreedor, en lo que se refiere cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 6 , concretamente que este haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y que el deudor pruebe que no es responsable del retraso o acredite que se ha producido por una causa justificada.

En éste caso, como antes se dijo, consta que el acreedor no cumplió todas sus obligaciones, concretamente la ejecución de la obra contratada presentó algunas deficiencias, aunque, como antes se dijo, no de la entidad suficiente para aplicar la excepción non rite adimpleti contractus, y también otros de carácter legal, como son los de carácter fiscal y laboral, lo que ya entraña un incumplimiento a los efectos previstos en dicho precepto, que conlleva que la deuda reclamada no devengará el interés que se fija en la Ley 3/2004, sino el legal del dinero, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , desde la fecha de presentación de la demanda, y el de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede no hacer imposición de las costas procesales generadas por el procedimiento en la primera instancia ni de las causadas por la sustanciación del recurso de apelación, dada su estimación parcial.

Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INGECONSER contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1214/2008, de que dimana el presente rollo, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de que la entidad INGECONSER S.A. abone a la demandante la cantidad de 225.141,40 €, intereses legales, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.