Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA. SEDE EN MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000868
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000125 /2017
Recurrente: Feliciano
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: JOSE MIGUEL PEREZ PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marí Trini
Procurador: , MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado: , MONICA TREJO GUTIERREZ
SENTENCIA Nº36/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 3 de mayo de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en
Melilla, los Autos de Procedimiento JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº
125/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla, a los que ha correspondido
el Rollo nº 31/18, en los que aparece como parte apelante Feliciano , asistido por el Letrado José Miguel
Pérez Pérez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don MARIANO SANTOS PEÑALVER .

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 20/11/17, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 23 de enero de 2.007 recaída en los autos Juicio Verbal de Divorcio Contencioso nº 504/05 dictada por este mismo Juzgado, interpuesta por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de D. Feliciano contra DÑA Marí Trini , representada por la Procuradora Dña. Belén Puerto Martinez, manteniendo las medidas patrimoniales establecidas en la citada resolución, y con expresa imposición al actor de las costas del presente procedimiento .'

SEGUNDO. - Contra dicha resolución el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Feliciano , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria; presentando la Procuradora Dª Belén Puerto Martinez, escrito de oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal siendo remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO. - Remitidas que fueron las actuaciones y personadas las partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia de instancia que con desestimación de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio deniega la extinción de la pensión compensatoria fijada a cargo del actor en beneficio de la demandada, se alza en apelación la representación del actor, quien alega infracción jurídica por apreciación indebida de la excepción de cosa juzgada y, en segundo lugar, errónea valoración de la prueba practicada.

Los hechos relevantes para la decisión de la controversia son: 1º.-Acuerdo del actor y de la demandada en el en el juicio verbal sobre divorcio contencioso por ellos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Melilla bajo el número 504 del año 2005, aprobado judicialmente por el que se conviene: 'que el actor abonase a la demandada la cantidad de 200 € en concepto de pensión compensatoria al no encontrarse trabajando en la actualidad, cantidad que será ampliada en 400 € más si la demandada tuviese que abandonar la vivienda en la que actualmente reside en precario propiedad del hermano del actor y que constituyó el domicilio familiar'.

2º.- Sentencia de 23 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Melilla en el procedimiento antes citado en cuya parte dispositiva se dispone: 'Se acuerda la obligación de D. Feliciano de satisfacer a Dña. Marí Trini la cantidad de 200 € mensuales en concepto de pensión compensatoria, cantidad que será ampliada en 400 € más si la demandada tuviese que abandonar la vivienda en la que actualmente reside en precario propiedad del hermano del actor y que constituyó el domicilio familiar'.

3º.- Sentencia de 12 de diciembre de 2.012 dictada en el juicio verbal sobre modificación de medidas seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Melilla bajo el número 198 del año 2.012, por la que se desestima la demanda interpuesta por el hoy actor en la que se postulaba la extinción de la pensión compensatoria de la demandada Marí Trini ., en base a las siguientes razones: a).-Irrelevancia de las nuevas cargas alegadas por al actor, con fundamento en que al tiempo de la constitución de la pensión compensatoria convivía con su actual pareja y ya había nacido la hija en común que con ésta tiene, y en la inexistencia del incremento de los gastos de vivienda, que en la sentencia de referencia se consideran no probados al cuestionar la veracidad del nuevo contrato de arrendamiento aportado por el actor de fecha 1 de octubre de 2.012.

b).-Mantenimiento de la situación de desequilibrio de Marí Trini en razón a la persistencia de la provisionalidad de su integración en el mercado laboral, pues con anterioridad al divorcio estuvo dada de alta en la Seguridad Social durante 358 días, y desde la disolución del matrimonio únicamente ha trabajado en los planes de empleo de la Ciudad Autónoma (que como se sabe son concedidos a parados de larga duración y a personas que se encuentran en situación de riesgo de exclusión social) durante 183 días desde el 28 de diciembre de 2011 al 27 de junio de 2012, cobrando en algunos meses de los años 2.009 a 2.011 una renta activa de inserción. Sin que en el momento actual disponga de pensión contributiva y no percibe prestación económica del INMSERSO.

c).- Irrelevancia de la convivencia de la demandada con el hijo común del matrimonio que ostenta la condición de militar profesional.

4º.-La demandada trabajó desde el 21 de noviembre de 2005 al 12 de noviembre de 2006, y, con posterioridad fue dada de Alta en los Planes de empleo el 28 de diciembre de 2011 y percibió el subsidio por desempleo entre el 13 de junio de 2009 y el 12 de mayo de 10, y entre el 19 de julio de 2011 y el 27 de diciembre de 2011.

5º.-La demandada fue desahuciada de la vivienda familiar, pasó a convivir con el hijo común del matrimonio y desde 2017, lo hace con otros familiares.

6º.- La demandada figura inscrita como demandante de empleo desde el 24 de julio de 2017 y consta que presentó solicitud para incorporarse a un curso formativo en el SPEE, en fecha 24 de marzo de 2017.

7ª.-No constan los antecedentes de la vida laboral anteriores al año 2017, salvo los ya indicados.

Sobre la base factual anterior la sentencia apelada de 20 de noviembre de 2017, aprecia la excepción de cosa juzgada por entender que se viene a solicitar nuevamente la extinción de la pensión compensatoria en base a los mismos factores que ya fueron valorados en la sentencia de 12 de diciembre de 2.012 por la que se denegó idéntica petición deducida por el ahora actor contra la demandada, y, en todo caso, por no haberse producido un cambio esencial en las circunstancias de los litigantes, destacando respecto el actor que si bien se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, la pensión que percibe es superior al salario tomado en consideración en la constitución de la pensión litigiosa, en concreto sus ingresos en este momento eran de 1.180 euros, mientras que en la actualidad alcanzan los 1.400 euros.

La parte actora, en su recurso de apelación alega el error en la valoración de la prueba que se proyecta tanto respecto de la apreciación de la excepción de cosa juzgada, como de la desestimación de la pretensión extintiva deducida en la demanda, en base, a su entender, a la concurrencia de nuevos factores a tomar en consideración para acordar la extinción de la pensión compensatoria, en concreto la situación de incapacidad permanente absoluta, la residencia de la demandada en otra vivienda sin coste alguno, el trabajo desempeñado por la demandada que operaría como causa extintiva según el pacto alcanzado, en cuanto el reconocimiento de la pensión se estableció hasta que volviera a trabajar. Además añade un último argumento, en cotradicción con sus anteriores alegaciones, consistente en la ausencia de voluntad seria de la demandada para acceder al mercado laboral.



SEGUNDO. - Con carácter general el artículo 222 de la LECiv ., establece el efecto de la cosa jugada respecto de las decisiones adoptadas en sentencias firme, efecto que se apoya en razones de seguridad jurídica, de modo que el contenido de las resoluciones judiciales firmes vinculan en otros procesos, en forma negativa o excluyente o en forma prejudicial.

La figura examinada no es extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos.

En materia de familia la sentencia anterior no carece de efectos de cosa juzgada formal, ni material, mientras se mantenga inalterado el estado de cosas ('rebus sic stantibus') inicialmente contemplado.

Lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias.

Como indica la sentencia núm. 227/2018 de 13 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 , los requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa son : a) que se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir , importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales , no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley.

Y, en lo que concierne a la pensión compensatoria, los artículos 100 y 101 del Código Civil contemplan, respectivamente, la posibilidad de su modificación cuantitativa y de su extinción, supeditando la primera a una alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el cese del derecho opera a causa del nuevo matrimonio del beneficiario del mismo, o su convivencia marital con un tercero, o, finalmente, por el cese de la causa que motivó su inicial reconocimiento lo que, puesto en necesaria relación con las previsiones del artículo 97, implica la superación del desequilibrio determinante de su antecedente sanción judicial, sentencia núm. 718/2017 de 3 de octubre de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 .

De modo más específico, cuando, como ocurre en el caso de autos, la pensión por desequilibrio se ha fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador sin sujeción a plazo, son de aplicación las siguientes reglas: 1ª.-Lo relevante para dilucidar la cuestión de la posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, pues constituye también jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues se ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones y divorcios, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 o de 20 de abril de 2012 .

2ª.-No es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, sentencia núm. 766/2012 de 10 de diciembre de 2012 , o sentencia núm. 1/2012 de 23 de enero del Tribunal Supremo.

3ª.-El interés insuficiente demostrado por el beneficiario de la pensión con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad del beneficiario en su búsqueda y obtención, entre otras, las ya citadas del Tribunal Supremo, núm. 766/2012 de 10 de diciembre y núm. 1/2012 de 23 de enero .

En el caso de autos, como indica la sentencia de instancia no ha habido un cambio sustancial de los ingresos y gastos del obligado al pago y en las necesidades de la beneficiaria, que persisten en términos análogos a los contemplados en las sentencias de divorcio de 23 de enero de 2007 y posterior de modificación de las medidas iniciales de 12 de diciembre de 2.012.

Del mismo modo, el acuerdo por el que se estableció la pensión compensatoria no fijó una duración determinada a la pensión, por lo que el pacto debe ser interpretado en el sentido de establecerla por tiempo indefinido mientras subsista la necesidad de la beneficiaria al mercado laboral al mercado laboral derivada de la carencia de trabajo, sin que sea posible identificar la causa de extinción pactada con la incorporación ocasional de la beneficiaria al mercado laboral. Además, su estudio vendría vedado por la eficacia excluyente de la cosa juzgada, pues la parte pudo plantear una interpretación distinta del pacto en los términos por ella interesados en el procedimiento de modificación de medidas que siguió al de divorcio, incluso la sentencia de 12 de diciembre de 2.012 dictada en el procedimiento de modificación, en el que ya se solicitaba por la parte ahora actora la extinción de la pensión compensatoria, abordó expresamente la cuestión que nos ocupa.

Así en el Fundamento Jurídico Segundo, sobre la extinción de la pensión compensatoria, viene a conceptuar la pensión fijada de común acuerdo por los cónyuges en el anterior procedimiento de divorcio como una pensión compensatoria indefinida y resuelve la controversia desde esta perspectiva. En concreto, acude a la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 que señala que cuando se establece en sentencia una pensión compensatoria indefinida, su alteración sólo puede hacerse por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil , matizando a continuación que el 'reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho'.

Tampoco ha resultado acreditado el desinterés de la demandada en la búsqueda de empleo. Como se dijo consta que trabajó desde el 21 de noviembre de 2005 al 12 de noviembre de 2006, y, con posterioridad en los Planes de Empleo durante 183 días desde el 28 de diciembre de 2011 al 27 de junio de 2012, cobrando en algunos meses de los años 2.009 a 2.011 una renta activa de inserción. Y que en la actualidad está inscrita como demandante de empleo. Es cierto que existe un vacío probatorio respecto del periodo comprendido entre 2012 y 2016, pero la insuficiencia de la prueba es imputable la propia parte, pues al solicitar la documentación relativa a la vida laboral y económica de la demandada no especificó el período al que debía extenderse la información solicitada. Además, unida la prueba a la causa, si la parte consideró que no se había practicado en los términos propuestos por ella debió advertir el defecto y solicitar su práctica vía diligencia final, vía artículo 460 de la LECiv . La consecuencia forzosa de esta falta de prueba imputable a la parte recurrente sobre el periodo comprendido entre junio de 2012 y la fecha de presentación de la demanda de la que deriva el presente recurso, puesta en relación con la situación de precariedad del mercado laboral, determinan la imposibilidad de apreciar que la falta de trabajo sea por sí indicativa de la indolencia de la demandada en la búsqueda de empleo.



TERCERO. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LECiv .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D.

JOSE LUIS YBANCOS TORRES, en nombre y representación de Feliciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Melilla, en los autos de Juicio de modificación de medidas supuesto contencioso Nº 125/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.