Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 414/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00036/2018
N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36026 41 1 2016 0000373
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MARIN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000167 /2016
Recurrente: Gregorio , Edurne
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO, SENEN SOTO SANTIAGO
Abogado: LUIS VIRGILIO DE LA FUENTE GARCIA, LUIS VIRGILIO DE LA FUENTE GARCIA
Recurrido: Jon
Procurador: NURIA SANABRIA DELGADO
Abogado: CRISTINA TOBIO VAZQUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN
TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA. MAGISTRADA Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 36
En Pontevedra, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000167 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MARIN, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2017, en los que aparece
como parte apelante - demandada D. Gregorio y Dª Edurne , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. SENEN SOTO SANTIAGO y asistidos por el Abogado D. LUIS VIRGILIO DE LA FUENTE
GARCIA, y como parte apelada-demandante D. Jon , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
NURIA SANABRIA DELGADO y asistido por la Abogada Dª. CRISTINA TOBIO VAZQUEZ, y siendo Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 7 de Febrero de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. Nuria Sanabria, en nombre y representación de DON Jon , contra DON Gregorio y DOÑA Edurne , representados por el/la procurador/a de los los Tribunales D. Senén Soto, con imposición de costas a la demandante, D. Jon .

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por D. Senén Soto en nombre y representación de DON Gregorio y DOÑA Edurne , contra DON Jon representado por el/la procurador/a de los Tribunales Doña Nuria Sanabria, con imposición de costas a la demandada reconviniente, D. Gregorio y DOÑA Edurne .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gregorio y Dª Edurne , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para el estudio y fallo de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes, D. Gregorio y Dª Edurne , se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 167/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Marín que desestimó por apreciación de la excepción de prescripción, su pretensión reconvencional dirigida a la demolición parcial de las edificaciones y principal y accesoria que se encuentran situadas en la finca del demandante reconvenido a menos de tres metros del muro que delimita las fincas de cada parte, así como la retirada de todos los árboles arbustos y plantas que se encuentren a una distancia inferior a la que determine el juzgado, del muro que delimita las fincas de cada parte.



SEGUNDO. - De la acción que nace del art. 590 de la LEC . - Los reconvinientes en su demanda reconvencional argumentaron como motivos de fondo la acción que nace del art. 590 del CC (además del art. 282 y 283 del mismo Código ) sosteniendo que en la finca del actor reconvenido existen una edificación principal y una accesoria que han sido construidas a partir de 2011 y se encuentran a una distancia inferior a tres metros de distancia de su propiedad por lo que solicita su demolición.

El art. 590 prevé que ' Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.' Nos recuerda la jurisprudencia del TS en SS de 16 de marzo de 2007 que "El artículo 1908.2 del Código Civil contempla supuestos de las llamadas inmisiones. Con él, en conjunción con el artículo 590 del mismo Código y en contemplación de algún antiguo precedente (que proclamaba la licitud de utilizar lo propio, pero sin 'introducir nada en lo ajeno' 'Digesto 8. 5. 8. 5: 'in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat ' ni causar daño a los otros 'Partidas 3. 32. 13: 'dixeron los sabios antiguos, maguer el ome aya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere. Pero deue lo fazer de manera que non faga daño, nin tuero a otro '), se trata de construir el régimen en el Código Civil relativo a aquellas injerencias intolerables en la finca ajena producidas con la penetración de sustancias molestas a consecuencia del ejercicio de la propiedad o el disfrute de otra. El referido precepto, que ha de interpretarse teniendo en cuenta la significación social y jurídica del medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución Española ) y los cambios operados en la realidad industrial y tecnológica, regula supuestos de responsabilidad por daños causados por las cosas, que se caracterizan por un 'facere in suo' que se proyecta en un 'immittere in alieno', ya que la lesión directa de la propiedad de los demás('facere in alienum') no necesita de norma especial para ser sancionada ». , Las inmisiones no son más que un determinado aspecto de las relaciones de vecindad, es decir aquellas relaciones que instauran un conjunto de facultades de exclusión y obligaciones de tolerancia recíprocas a los titulares de cualquier derecho de uso y disfrute sobre bienes inmuebles vecinos o bien son ' injerencias que se ocasionan mediante actividades que se desarrollan en la propia finca, pero cuyos efectos se perciben más allá de su delimitación espacial'. Otra opinión doctrinal se basa en que se tratan sencillamente de ' perturbaciones que el ejercicio legítimo del derecho sobre un inmueble ocasiona para otro titular'. Lo importante, pues será concretar que nos hallamos siempre ante una 'injerencia' ilícita en la esfera de otro.

Pues bien, sentado lo anterior resulta que la acción ejercitada por los demandados reconvinientes solicitando la 'demolición de las construcciones no podrá prosperar toda vez que la construcción de las edificaciones a que se contrae la 'inmisión' no lo es tal y no encaja en los supuestos previstos en el art. 590 del CC , y en este punto traemos a colación SAP Coruña 12-05-2015 , que también se cita en la resolución a quo y por los apelados atribuyéndola erróneamente a esta Audiencia cuando indica con todo acierto a nuestro juicio que : 'En orden a resolver esta alegación, debe tenerse presente que el art. 590 CC cumple una función preventiva ante el riesgo de inmisiones que en la propiedad ajena pudieran causar la ubicación cercana de ciertas construcciones como pozos, cloacas, hornos, chimeneas o establos. Por lo tanto, la finalidad del precepto es la de evitar inmisiones que pudieran materializarse en daños para las propiedades vecinas, obligando a los propietarios de las construcciones e instalaciones de las que aquéllas pudieran provenir a adecuar su ubicación a las exigencias reglamentarias y a los usos locales. Resulta generalmente aceptado que la enumeración de elementos constructivos contenida en el art. 590 CC no encierra un sistema de numerus clausus y es meramente enunciativa y ejemplificativa. Pero igualmente resulta indubitado que la aplicación de este precepto se restringe a aquellos supuestos en los que tales construcciones generen riesgo de inmisiones para la propiedad vecina. Es decir, para que entre en juego el art. 590 CC , no basta con que el inmueble, la instalación, la obra o la fábrica se hayan construido cerca de una pared ajena o medianera, sino que también es preciso que dicho elemento constructivo provoque un riesgo de inmisión. Ejemplo de ello es la STS de 30 de noviembre de 2006 , en donde se trataba de un conflicto entre propietarios de fincas contiguas por la construcción de un alpendre o cobertizo en una de ellas sin respetar las distancias normativamente requeridas y se ordenó la demolición de la referida construcción, pero no sólo porque se hubiese levantado cerca de la pared ajena, sino también porque aquélla estaba destinada a cuadra de animales produciendo constantes inmisiones en la finca vecina consistentes en ruidos y olores.

Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, es claro que el cobertizo litigioso constituye una estructura que ha sido construida no solo cerca, sino apoyándose en la pared ajena, pero también resulta evidente que tal elemento constructivo no genera riesgo alguno de inmisión para la propiedad vecina, por lo que el posible peligro de incendio o la dificultad de mantenimiento del muro que supuestamente generaría el apilamiento de madera no serían residenciables en el supuesto de hecho contemplado en el art. 590 CC . Esto implica que, para poder oponerse a la reconstrucción del cobertizo litigioso, no basta con que el demandado alegue que dicha estructura le provoca un hipotético o eventual riesgo de daño, sino que tendría que probar que aquélla le ocasiona un daño real, efectivo y existente. Y en este sentido, se observa que la presencia de dicho daño no ha sido demostrada por el demandado, quien únicamente se ha limitado a referirse genéricamente a una serie de perturbaciones, sin acreditar los concretos y específicos daños que el cobertizo colindante estaría ocasionando a su propiedad.' Así las cosas, si lo que los apelantes quieren es indicar que la 'inmisión' tiene lugar desde las ventanas ubicada en la construcción del fundo ajeno, lo propio no era sino el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas pero nunca la del art. 590 del C.Civil que tiene otra finalidad incluso denominada 'medioambiental', que no podrá prosperar y conlleva ya ab initio a la desestimación de la misma con independencia o no de que la acción estuviera prescrita porque es cuestión que no puede plantearse ya ante su inviabilidad inicial.



TERCERO. -De la acción que nace del art. 582 y 583 del C.Civil .- Es verdad que los reconvinientes también citan el cuerpo de su demanda dichos preceptos, que no regulan sino la acción negatoria de luces y vistas, si bien el suplico de la demanda reconvencional no se acomoda, no se compadece, con el ejercicio de dicha acción porque equivocadamente solicita no el cierre de dichas ventanas, sino la demolición de la construcción, que no es la consecuencia natural del ejercicio de la acción negatoria de luces y vistas sino el recuperar la privacidad.

Es obvio que dicho error procede de la consideración expuesta en el anterior F. Jurídico, esto es, de entender que las vistas sobre predio ajeno constituyen una inmisión protegida también por el art. 590 CC y, por ello, suplica su derribo. Ya hemos visto que no es así lo que conllevará, al fin y a la postre, a la desestimación del recurso por equivocado planteamiento de la acción, al margen de una eventual prescripción, que también se halla correctamente analizada en la instancia.

No nos resistimos, no obstante, a la repetir las consideraciones que en SS de esta misma Sección de 20 de junio de 2003 hacíamos a propósito de la servidumbre de luces y vistas, su adquisición por prescripción y a la vez, distinguiéndolo de lo anterior nos pronunciábamos sobre la prescripción de la acción para solicitar el cierre de las ventanas por el claro paralelismo que tiene con el caso que ahora nos ocupa.

"Cierto es que a través de una regulación legal verdaderamente obsoleta y compleja de las servidumbres, el artículo 538 del Código Civil establece un doble momento para iniciar el plazo posesorio de veinte años , al cabo de cuyo transcurso entiende adquirida la servidumbre, distinguiendo entre servidumbres positivas y negativas y señalando para esta últimas como día inicial aquel en que se produce el acto obstativo que impida o prohíba al dueño del predio sirviente la captación en este caso de luces y vistas. A estos efectos conviene recordar ( STS. de 1 de octubre de 1993 ) que, sin excepción alguna, desde la promulgación del C. Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, siendo entonces el día inicial aquel en que se produce un acto obstativo por el que el dueño del predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre ( STS. 12-3-75 EDJ 1975/320 , 30-9-82 y 8-10-88 ); mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero, en cuyo caso el día inicial del citado plazo lo constituye el de su apertura.

Como establece la STS de 16 -07-97 los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

La facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581 ; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582 ; y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538 ; formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas. ( Sentencias 25-11-1943 ; 14-3-1957 ; 2-10-1964 21-12- 1970 ; 21-3-1975 ; 30-9-1982 .).

Al hilo de lo anterior debemos añadir que la llamada acción negatoria de la servidumbre luces y vistas ejercitada respecto del predio dominante por la demandada reconviniente como tal gravamen es continua, aparente y negativa por lo que respecta a las ventanas, quiere con ello decirse que para que pueda adquirirse por prescripción y en los términos de los art. 537 y 538 es preciso no sólo el transcurso del plazo de 20 años sino que éste haya transcurrido desde el acto obstativo por parte de dueño del predio dominante -la demandada- a la actora para un hecho que sería en otro caso lícito de no existir la servidumbre, mientras tanto sólo han existido actos tolerados.

Ahora bien, como dice la precitada sentencia del Alto Tribunal de 1997 'Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora (en nuestro caso reconviniente) y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición.

'Esto es precisamente lo que sucede en el caso, es decir que la actora (reconviniente) no acredita una necesidad actual de tutela que la ampare en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre porque no se ha constatado que la demandada actuó en algún momento impidiendo a la actora la realización de algún acto lícito que entorpecía la pretendida servidumbre.' Por tanto, la acción negatoria por esta misma razón decaerá.



CUARTO. - La segunda perspectiva que toma la resolución recurrida es la de la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre al haber transcurrido treinta años que el art. 1963 establece para el ejercicio de las acciones reales en cuanto al pretendido cierre de las ventanas que constituye el segundo pedimento del suplico de la demanda.

Esta Sala entiende la lesión al derecho se produce en el instante mismo en que se abren las ventanas, que es el plazo aplicable establecido en el artículo 1963 C. Civil a la acción tendente al cierre de las ventanas, por tratarse de una acción real sobre un bien inmueble que, en consecuencia estaría sujeta al plazo de 30 años , establecido en el precepto mencionado; entendiendo que ello no resultaría contradictorio con la inexistencia de la servidumbre, ya que una cosa es que ésta no se haya adquirido por no haber operado la usucapión al no haber transcurrido el tiempo necesario para ello (que no hemos aceptado en el caso porque en ningún momento la demandada ha lesionado al derecho de la actora y de ahí que tampoco prospere la acción negatoria), y otra distinta es que se haya producido la prescripción de la acción para exigir el cierre de las ventanas; siendo necesario distinguir entre la prescripción adquisitiva y la extintiva.

Por lo tanto, y en los supuestos en los que se ha producido el transcurso del plazo de 30 años desde la apertura de los huecos, ya no podría pedir el colindante su cierre; aunque sí edificar en su terreno levantando pared contigua a la que tenga las ventanas, pues la prescripción de la acción no implica adquisición de servidumbre alguna, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 581 CC .

Esto es el criterio que sustancialmente acoge la juzgadora de instancia, centrándose en el examen de la cuestión de hecho relativa a la fecha sino de la apertura de las ventanas si de la construcción de la edificación por parte del actor reconvenido; ya que sería a partir de ese momento cuando comenzarla a computarse el plazo prescriptivo de 30 años ; extremo éste cuya prueba incumbe a quien opone la prescripción, y que debe quedar plenamente acreditado, como es el caso puesto que hay duda del carácter y antigüedad de la apertura de las ventanas.

En este caso ha de tenerse en cuenta que, al haber transcurrido 150 años desde la apertura de las citadas ventanas, no puede la actora solicitar su cierre. De la prueba practicada se deduce claramente que las ventanas son tan antiguas como la pared que la alberga, esto es centenario. El tema ha sido objeto de análisis por la ya mencionada STS de 16 de septiembre de 1997 , y así dice que: 'La inobservancia de dichas distancias, o la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el CC. habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared. Añade: 'Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo , con prescripción extintiva de treinta años , conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código civil de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia.' Aplicada esta distinción -entre limitaciones legales al derecho de propiedad y servidumbre de luces y vistas- al supuesto que nos ocupa, la actora no puede pedir, una vez transcurridos más de treinta años desde la construcción de la pared y las aperturas de las ventanas, el cierre de la misma, porque al tratarse de una limitación al derecho de propiedad el plazo para el ejercicio de esta acción ha prescrito (como hemos señalado, dicho plazo son treinta años). " En el presente caso, el elemento de análisis es solamente si está acreditado que las ventanas (los apelantes se centran en la construcción entera) lleva abierta con una antigüedad superior a los treinta años -es obvio que con la declaración de obra nueva así se constata ya que es de 1980 en consonancia con la declaración imparcial de la anterior propietaria vía exhorto-, y sobre ello versa la mayor parte del recurso de la sentencia de instancia que declara la prescripción de la acción.

Dicho objeto está condenado al fracaso toda vez que, insistimos, no se ha ejercitado la acción negatoria de servidumbre del art. 282 y 283 del C.Civil sino la del art. 590, inútil a estos efectos solicitando la demolición de unas construcciones que nada tienen que ver con este precepto (FJ Segundo) y que pudiéndolo tener con aquellos otros (282 y 283), sin embargo, como quiera que no lleva al suplico de la demanda reconvencional la clausura o cierre de aquellas ventanas sino el derribo de la construcción entera, nos impide por evidentes razones de congruencia entrar en un análisis de acción negatoria de luces y vistas que la propia parte demandante reconvencional o no ha querido formular o no ha aprovechado por razones que a ella solo conciernen.

Así las cosas, resulta irrelevante que la acción esté o no prescrita por el transcurso de 30 años, aunque la prueba practicada apunta en esa dirección, si es que la demanda reconvencional no tiene viabilidad a limine litis tampoco desde la perspectiva de una no ejercitada acción negatoria de luces y vistas.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Gregorio y Dª Edurne representados por D. Senén Soto Santiago contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 167/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Marín, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.