Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1007/2018 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00036/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N30090
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2017 0000151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001007 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE
OSMA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000123 /2017
Recurrente: Isabel , Raúl
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO, MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: JOSE IGNACIO PARRA POSADAS, JOSE IGNACIO PARRA POSADAS
Recurrido: Noemi
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: JESUS PLAZA ALMAZAN
SENTENCIA CIVIL Nº 36/2017
En Soria, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. Magistrado Unipersonal D. José Luis Rodríguez Greciano, ha visto el recurso de apelación
civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 123/2017, contra la sentencia dictada por el
JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:
Como apelante y demandante Dª. Isabel , representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo, y
asistida por el Letrado Sr. Parra Posadas.
Y como apelada y demandada Dª. Noemi , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y
asistida por el Letrado Sr. Plaza Almazán.

Antecedentes

PRIMERO .- Se presentó demanda de juicio verbal, por acción negatoria de servidumbre, por parte de la Procuradora Sra. Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de D. Raúl , frente a Dª Noemi , que fue presentada al Juzgado de Instancia del Burgo de Osma, el cual procedió a admitir a trámite la demanda en fecha de 18 de abril de 2017, contestándose a la demanda por parte de la Procuradora Sra. Monserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de Dª Noemi , admitiéndose a trámite dicha contestación a la demanda, y señalando, tras sucesivas suspensiones, día para la celebración del acto de la vista, para el 20 de diciembre de 2017. Practicándose entonces los medios de prueba aplicables al caso, y quedando vistos los autos para sentencia.



SEGUNDO .- En fecha de 28 de diciembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Instancia, en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Raúl , en su condición de tutor de Dª Isabel , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'. Interponiéndose contra dicha resolución recurso de Apelación y remitiéndose los autos a esta Sala, que designó Magistrado Unipersonal competente para el conocimiento de los autos, quedando pendiente de resolución desde entonces.

Fundamentos

PRIMERO .- En el procedimiento seguido, y en concreto, en la demanda rectora del mismo se fijó como cuantía litigiosa la de 3.0149 euros, -primer otrosí de la misma- correspondiente a la valoración de la servidumbre (2.049 euros), más el valor de las obras presupuestadas de retirada de los salientes. Siguiendo los trámites por los propios del juicio verbal. Especificándose, literalmente, que 'la cantidad que constituye la cuantía litigiosa no supera los 6.000 euros', por lo que se siguieron los trámites propios del juicio verbal.

En primer lugar, ha de razonarse el hecho que este recurso de Apelación haya sido resuelto por esta Sala, pero integrada en un Magistrado Unipersonal. Así la argumentación dada por Auto del TS, de fecha de 8 de marzo de 2017, recurso 373/2015 , resolviendo un recurso interpuesto contra sentencia dictada por esta Sala, en procedimiento verbal, seguida por una acción declarativa de dominio, cuya cuantía litigiosa era inferior a 6.000 euros. En la argumentación dada por el TS, se indicaba conforme al criterio de dicha resolución, y otros, como el establecido en auto de esa misma Sala de fecha 2 de abril de 2013, en recurso de queja 31/2013 y en otros posteriores, el recurso de casación que se examina no puede prosperar por falta de recurribilidad de la sentencia contra la que se pretende, ya que la circunstancia, puramente accidental, de que la Audiencia se constituyera para dictarla con tres magistrados, y no con uno solo según contempla el art. 82.2.1º.II LOPJ , no puede producir el efecto de convertir en recurrible lo que inicialmente no lo es.

Esto es, tratándose de juicios verbales, cuando la cuantía litigiosa es inferior a 6.000 euros, aun tratándose de acciones declarativas de dominio, o de servidumbres-como el supuesto presente-, la forma de constitución de esta Sala sería como Magistrado Unipersonal para resolver el recurso de Apelación. Siguiendo la necesidad expresada por la Exposición de Motivos tras la reforma de la LEC, referida a las medidas urgentes de agilización procesal, y que tenía como objeto precisamente agilizar las respuestas de los órganos colegiados a asuntos, cuya cuantía litigiosa era inferior a 6.000 euros, de manera que en este supuesto, como el presente, se constituyera la Sala como Magistrado Unipersonal.

Dicho lo anterior, procederemos a analizar los motivos de recurso.



SEGUNDO .- El recurso de Apelación se ejercita frente a demanda que promovió la acción negatoria de servidumbre de medianería. Con respecto al predio colindante de la demandada.

En esencia el recurso de Apelación descansa en que como consecuencia de la compraventa efectuada de una majada, sita en la CALLE000 , NUM000 , por parte de D. Tomás , este procedió a adquirir la pared medianera que separaba los inmuebles sitos en la localidad de Noviales, números NUM001 y NUM000 .

De tal manera que D. Tomás , mantuvo la propiedad del inmueble sito en la CALLE000 , NUM001 , y la pared medianera existente entre dicho inmueble y el de la CALLE000 , NUM000 . Pasando la propiedad del inmueble sito en la CALLE000 , NUM001 , posteriormente al padre de la actora, y seguidamente a esta última.

La demandada no adquirió derecho alguno sobre la medianería, cediéndola en consecuencia al titular del inmueble de la CALLE000 , NUM001 , por cuanto según afirma en su recurso, la pared medianera estaba en mal estado.

Añade a continuación que 'se produjo una cesión expresa por el titular del inmueble de la CALLE000 , NUM000 a cualquier derecho sobre la pared medianera, haciendo que se renunciara al espacio que le correspondía sobre dicha pared, edificándose una nueva pared medianera'. Evidentemente, si consideramos la afirmación literal del recurso, que se construyó sobre la existente, una nueva pared medianera, evidentemente la propia parte apelante sigue considerando la pared existente entre los inmuebles de la CALLE000 , NUM001 y NUM000 , como medianera, por lo tanto, no propiedad exclusiva del titular de la CALLE000 , NUM001 , esto es, no titularidad exclusiva de la actora. Y a partir de dicho dato, entiende que se ha producido una invasión por parte de la demandada.

En el contrato privado de compraventa existente en fecha de 13 de septiembre de 2003, entre D. Tomás , y D. Jose Pedro , se establecía que se vendía por el primero al segundo, la majada sita en el número NUM000 de la CALLE000 , de Noviales, que lindaba al Oeste con majada propiedad del vendedor. Que se acuerda la formalización de la venta ante Notario. Añadiendo que D. Jose Pedro , y Noemi , se comprometen a ayudar al vendedor, a vaciar la majada y a cubrir la parte de tejado de la majada que linda al Oeste, que quede al descubierto al realizar las obras de mejora. Y que el muro que separaba las dos majadas, pasará a ser propiedad exclusiva del vendedor, esto es, de D. Tomás , cediendo así voluntariamente Jose Pedro y la demandada la parte que corresponde a la majada que adquieren y haciéndose Tomás responsable de la tenencia.

Ahora bien, según se deduce de dicho contrato privado de compraventa, se concertó el contrato entre D. Tomás , y la demandada y D. Jose Pedro , es decir, con ambos. Añadiendo que el pago del precio se realizará en efectivo el día 1 de febrero de 2004 -el contrato tiene fecha de 13 de septiembre de 2003- en Noviales, recibiéndolo en su momento el vendedor, y pasando en esta misma fecha, a tener pleno y exclusivo derecho de uso y disfrute de la misma, los compradores. Debiendo formalizarse la venta en escritura pública.

Es decir, en este contrato privado de compraventa, se pactaba que la entrega del precio tendría lugar en fecha de 1 de febrero de 2004, esto es, casi cinco meses después de la firma del contrato, debiéndose formalizar en escritura pública, y siendo los futuros adquirentes dos personas, la demandada y D. Jose Pedro . Y que desde esa fecha, obtendrían el uso y disfrute de la majada los compradores.

Siendo definitivamente concertada la escritura pública, no en fecha de 1 de febrero sino de 5 de marzo de 2004, entre exclusivamente la demandada y el vendedor D. Tomás , donde el precio satisfecho fue de 1.803 euros, que el vendedor confiesa haber recibido con carácter previo, y en la que se vende y transmite la propiedad del inmueble de la CALLE000 , NUM000 de Noviales a la demandada. Procediéndose a su inscripción en el Registro de la Propiedad en fecha de 20 de abril de 2004, como consta en la certificación registral.

De tal manera que siguiendo el contenido del artículo 1450 del CC , la venta se perfeccionará y será obligatoria para ambos, cuando se hubiera convenido la cosa objeto del contrato y el precio, aun cuando ni la una ni otra se hubieran entregado, lo que viene a significar que el contrato se perfecciona con el cumplimiento de estos dos requisitos, pero no se consuma más que cuando se procede al pago del precio y la correlativa entrega del bien. Añadiéndose ya por la doctrina del TS, desde tiempo inmemorial, que es preciso distinguir la perfección de la compraventa, cuando se conviene el precio a satisfacer y el objeto, con el momento de la adquisición del bien, siendo dos instantes que no pueden identificarse ni confundirse. Y que el momento de la adquisición por el comprador, del inmueble adquirido, no se identifica con el perfeccionamiento, porque con tal perfeccionamiento (operada en el contrato privado de compraventa), simplemente se procederá a tener un derecho personal del comprador para reclamar su entrega.

Debiendo observarse, en todo caso, que en el documento notarial donde se consumó el contrato, y se procedió a la entrega del bien inmueble exclusivamente a la demandada, no se menciona para nada la cesión del muro que separaba ambas majadas al vendedor.



SEGUNDO .- Es también preciso indicar que según la demanda cuando el tutor de la actora, pretendió llevar a cabo la realización de la oportuna demolición de la majada, previa concesión de la licencia del Ayuntamiento, en fecha de 3 de diciembre de 2014, observó como la obra nueva levantada por Noemi , carecía de cimentación, y observando como invadía el suelo y el vuelo de la finca propiedad de la actora. Si bien hasta la fecha de 2016, no solicitó del Ayuntamiento de Montejo de Tiermes, información sobre si las obras ejecutadas por la demandada contaban o no con licencia municipal, siendo efectivamente contestado por el Ayuntamiento que la obra ejecutada en la CALLE001 , NUM000 , se hizo sin licencia.

Ahora bien, el hecho que dichas obras fueran o no ejecutadas sin licencia, afectaría en todo caso, a cuestiones de legalidad urbanística, mientras que lo que aquí se discute es precisamente la acción negatoria de servidumbre.

Es también preciso tener en cuenta que con fecha de 26 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el Juzgado del Burgo de Osma, presentada por la actual demandada, frente a la actual parte actora, donde se declaraba que la actora tenía un derecho de paso de servidumbre sobre la finca propiedad de la demandada, condenándose a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Siendo confirmada por sentencia de 8 de septiembre de 2016 . Y en la cual se acordaba además, que la actora tenía derecho a utilizar dicho paso, y a colocar armarios y otros objetos que fueran necesarios para la realización de obras de reparación y consolidación de la fachada propiedad de la actora en la CALLE000 , NUM000 . Habiéndose despachado ejecución de la referida sentencia, y fijándose en fecha de 5 de abril de 2017 , por el Juzgado de Instancia del Burgo de Osma, que el lunes 10 de abril de 2017, se iba a proceder a la ejecución de las obras, finalizando las mismas, el día 24 de abril de 2017. En definitiva, se dio cumplimiento en dicha fecha al contenido de la sentencia.

En cualquier caso, la cuestión a dilucidar en este procedimiento es si la pared que sirve de separación a ambos inmuebles, tiene o no la consideración de medianera, y que si es cierto o no que la finca de la demandada invadía el suelo y vuelo de la finca propiedad de la actora. Dado que invadía el espacio ocupado por la pared medianera de ambas majadas, entendiendo la parte actora que dicha pared es exclusivamente de su propiedad. Siendo el suplico de la demanda que se reconozca que la pared es exclusiva de la actora, que no existiendo por tanto medianería, ni separación alguna entre predios, la demandada debería retirar todos los elementos constructivos que por vuelo o suelo están invadiendo la propiedad de la actora.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 24 de abril de 2013 establece que por 'medianería', tanto se puede entender una relación jurídica que se traduce en derechos y obligaciones recíprocos atribuidos a los titulares de fincas contiguas, como el elemento común que de hecho origina la separación y delimitación de las fincas; de manera que medianería es aquél conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute común de una pared , cerca, vallado, etc por parte de los dueños de edificios o predios contiguos separados por dichas divisiones. Así la opinión general, tanto en la doctrina civilista como en la propia jurisprudencia, mantiene la tesis de que la medianería, es una forma especial de comunidad; pues la calificación de la medianería como servidumbre parte de un dato de hecho inviable: la división fáctica del elemento común en dos medios elementos, uno de los cuales actuaría como dominante y el otro como sirviente ; y a ello cabe añadir la circunstancia de que el art. 579 C.Civil califique expresamente la medianería como 'mancomunidad'. La medianería se configura como una comunidad de utilización, que tiene cabida dentro del marco de las relaciones de vecindad entre los predios y que se caracteriza por ser aneja a la propiedad de cada finca y especial por razón del objeto sobre el que recae; pues reconoce en los elementos comunes zonas de uso exclusivo de uno y otro medianero y no puede ser entendida en el sentido de que de que el muro o elemento medianero pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos al ser su característica principal la proindivisión del elemento divisorio en toda su extensión y espesor ( sentencias del Tribunal Supremo de 5-6-1982 , 6-12-1985 , 5-10-1989 y 12-6-1995 ).

Los arts. 572 , 573 y 574 C.Civil , contienen una serie de hipótesis favorables o contrarias a la medianería, como consecuencia de la necesidad de regular aquellas situaciones de hecho en las que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería o que ayude a demostrar la propiedad exclusiva de la pared, vallado, cerca, seto vivo o zanja entre predios contiguos.

El criterio mantenido en la denominada jurisprudencia menor que, en supuestos de concurrencia de signos opuestos y favorables a la medianería, se inclina por hacer prevalecer estos últimos en armonía con la antigua concepción de la medianería como un gravamen que debe ser valorado restrictivamente, SSAP núm.

657/2005 Las Palmas (Sección 5ª) de 15 diciembre , núm. 209/2005 Castellón (Sección 1ª) de 16 diciembre , Cantabria (Sección 3ª) de 18 febrero 1997 , núm. 215/1996 Córdoba (Sección 2ª) de 16 septiembre que, con cita de antigua doctrina jurisprudencial - SSTS 8 enero 1895 y 20 abril 1927 - concluye que en aquellos casos donde existe contradicción en las presunciones determinantes de la pared o muro, se ha de considerar como propia o perteneciente al dueño del predio o finca favorecido por el signo de exclusividad -último párrafo del artículo 573 CC .

Siend o la pared litigiosa, pared que divide los inmuebles del actor y demandados, opera a favor de la misma la presunción legal de ser pared medianera, es decir, dada la mencionada característica, es suficiente que los demandados mantengan la medianerí, y ha de ser el actor el que acredite sin lugar a dudas ser el propietario en exclusiva de la misma. Es cierto que en el presente caso, existió contrato privado de compraventa donde se pactó la entrega del precio en diferido y el objeto, y el precio, pero este no se entregó, y consiguientemente el inmueble no se transmitió hasta la fecha de concertación de la escritura pública de venta, donde en esta ya no figuraba la cesión de la pared medianera al actor. Debiéndose determinar, a continuación, de si existen o no signos contrarios a la medianería, es decir, si la pared presenta externamente alguno de los signos que se especifican en el art. 573 del C. Civil .

En informe pericial del perito judicial, elaborado en octubre de 2017, y a requerimiento del órgano judicial, y por parte de D. Justo , indicaba que 'en la pared junto a la puerta del inmueble de la parte actora, aparecía una pared, tejas de encima con pendiente hacia dicha parcela, y una viga de la antigua casa que había en el número NUM000 '. Se apreciaba además, tejas con pendiente hacia la parcela NUM001 , y el trasdosado que se ejecutó posteriormente a la construcción de la vivienda del número NUM000 . Y en las fotos facilitadas por la parte demandada, se observa claramente la base del muro medianero, de unos 40 a 50 cms aproximadamente.

Y que esta base, existen restos de hormigón, que se vertieron para ejecutar la pared exterior, y que dicho hormigón llegaba hasta el muro medianero, y que no se tocó dicho muro para no perjudicar a la vivienda del número NUM001 .

Fijan do como conclusiones; 1. Cuando se construyó la vivienda del número NUM000 , es decir, de la demandada, la pared exterior de dicha vivienda estaba a una distancia aproximada de 30 a 35 cms de la cara de la medianera.

2. Quedando una cámara bufa de ese espesor hasta que se derribó la casa número NUM001 , de la parte actora, quedando el hormigón al descubierto, y cazándose el hormigón, y sobre este se levantó un tabique con termoarcilla de 11 cms, previa proyección de aislante de poliuterano, sobre la fachada anterior y enfoscado con mortero de cemento. Sin llegar a la cara exterior de la antigua medianería.

Es decir, en absoluto consta a ninguna invasión de la propiedad de la parte actora. Es más, toda la construcción que se había efectuado por la parte demandada, ni tan siquiera llegaba a la pared medianera, no llegando a la cara exterior de la misma.

Y considerándose, además, que la pared divisoria de la propiedad de ambas fincas, no es privativa de la parte actora, sino que tiene consideración de medianería, dado que ambas propiedades se apoyaban en el mismo, lo que determina signo inequívoco de la condición de muro medianero, sin que constase la transmisión de la propiedad del mismo, en forma exclusiva a la parte actora.

En la declaración del albañil Sr. Virgilio que ejecutó las obras a requerimiento de la parte demandada, es decir, en el número NUM000 de la CALLE000 , vino a señalarse que no tocó el alero, que lo 'dejó como estaba', y que incluso podría haber extendido la ejecución de la obra, consistente en tapar la pared y poner una fachada de ladrillos, más allá de la obra que efectivamente ejecutó. Es decir, que podría haber llegado a 35 cms, pero solo utilizó 11 cms de esa anchura.

Y por último la declaración de la testigo-perito Dª Elena , que hizo informe pericial en diciembre de 2015, en el procedimiento anterior 40/2015, donde vino a señalar que 'ambas propiedades se apoyaban en el muro. Y que toda la pared construida en el número NUM000 , lo es exclusivamente en su propiedad, sin llegar a tocar el muro medianero. Por cuanto existe una separación derivada de una cámara bufa, -coincidiendo con el perito judicial- hasta la pared medianera, de alrededor de 30 a 35 cms para no perjudicar aquella'. Y el vuelo de la pared del número NUM000 , tras la nueva construcción está toda ella 'dentro del terreno de la parte demandada', es decir, en su propiedad.

Esto es, no existe invasión alguna de la propiedad de la parte actora, por lo cual mal se puede reclamar una acción negatoria de servidumbre. Esto es, independientemente de cualquier consideración sobre la naturaleza del muro medianero, es claro que no ha existido perturbación o alteración en la posesión y disfrute de su propiedad con relación a la parte actora.

En consecuencia, los argumentos más que fundados que se fijan por la Juez a quo en su sentencia, han de ser ratificados.



TERCERO .- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , han de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en el caso de esta alzada, han de ser impuestas las costas a la parte apelante, no existiendo dudas de hecho, ni de derecho, que justificara la imposición de otro criterio distinto. Siendo evidente, por lo razonado, la falta de razón de ser de las pretensiones de la parte actora.

No habiéndose ingresado cantidad alguna, en concepto de depósito para recurrir, por cuanto la parte actora goza del beneficio de justicia gratuita, nada ha de resolverse al respecto.

No cabiendo contra la sentencia recurso alguno, pues solo cabe recurso de casación contra sentencias dictadas por órganos colegiados, no cuando esta Sala se ha constituido, como en el caso presente, por un Magistrado Unipersonal.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debo de desestimar y desestimo el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de Dª Isabel , representada por su tutor D. Raúl , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Burgo de Osma, de fecha 28 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio verbal número 123/2017 , seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debo de confirmar, y confirmo, en su integridad la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, ni de casación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, SS ante mí el Letrado de la Administración de Justicia,