Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 599/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000599/2017
NIG: 3800642120140005386
Resolución:Sentencia 000036/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000618/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Natividad Maria Milagrosa Pacheco Perez Fatima Esther De Armas Castro
Apelante Prudencio Gustavo De Jorge Morales Paula Alvarez Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
618/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.
Natividad , representada por la Procuradora Dña. Fátima de Armas Castro, y asistida por la Letrada Dña. María
Milagrosa Pacheco Pérez, contra D. Prudencio , representado por la Procuradora Dña. Paula Álvarez Pérez,

y asistido por el Letrado D. Gustavo de Jorge Morales, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Dña. María de los Ángeles Antón Padilla, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 16 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DOÑA Natividad representada por la Procuradora Doña Fátima de Armas Castro y asistida por la Letrada Doña María Milagrosa Pacheco Pérez frente a DON Prudencio , representado por la Procuradora Doña Paula Álvarez Pérez modificando la sentencia de divorcio de fecha 27 de diciembre de 2011 y acordándo lo siguiente: La privación de la Patria Potestad de Don Prudencio sobre sus hijos Benjamín y Florian .

Otorgar la Patria Potestad y ejercicio de la misma en exclusiva a la madre Doña Natividad .

Que Don Prudencio debe seguir abonando la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio, con las correspondientes actualizaciones anuales.

No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de acordar la privación de la patria potestad de la parte demandada, se interpone por la referida parte recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, se sostiene que ni existe un grave incumplimiento de los deberes inherentes a esta institución, ni se ha irrogado un perjuicio para los menores.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 27 de diciembre de 2011 la cual estimaba parcialmente la demanda, y entre otras medidas atribuyó la patria potestad conjunta de ambos progenitores no obstante ya instarse en aquel la privación de la patria potestad.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Y consistiendo la modificación pretendida la privación de la patria potestad al demandado, esta Sección tiene declarado al respecto, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' (STS de 29-6- 2005).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011 ).-

TERCERO.- De la doctrina expuesta en el fundamento anterior conviene que hagamos una precisión previa, y es que en este procedimiento no se trata de dilucidar si el demandado estaba o no incurso en causa de privación de patria potestad, pues ese enjuiciamiento ya se realizó en el primero de los procedimientos, sino si se ha producido una alteración esencial de circunstancias que además justifiquen tal decisión.- Y también advertir que ha sido escrupulosamente respetado por la juzgadora a quo pues todos los elementos que ha tenido presentes para su conclusión son aquellos que han ido surgiendo tras la sentencia de divorcio.- Y en el caso de autos compartimos totalmente las conclusiones de instancia que se reflejan en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.- Desde que fuere dictada la primera de las sentencias ha acontecido una alteración esencial de las circunstancias, cual es, que el demandado se ha desatendido de sus hijos, tanto en el apartado material como en el afectivo y de atención.- Así, desde el 2011 no ha satisfecho ninguna cantidad en concepto de alimentos, haciendo así descansa en la parte apelada toda la carga económica del mantenimiento de los menores; y no se puede argumentar que no ha podido hacer frente a sus obligacionista cuando al menos durante un tiempo ha estado trabajando y además existen serios indicios de tener otros ingresos como resulta de los vehículos de los que es propietario (como así resulta de la averiguación patrimonial que obra a los folios 213 y siguientes e las actuaciones).- Y, en cuanto al segundo apartado, no ha cumplido el régimen de visitas con los menores, no sabe ni el curso que estudian ni las enfermedades que puedan presentar.- Ello supone, por una parte, un total incumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia de divorcio, y, por otro, un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.- Es cierto que lo único que debe primar es el interés de los menores, y así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia; así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2012 de 10 de Febrero de 2012 expone que: 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña,...'.- Pero que no se acredite que el reiterado y gravísimo incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del demandado haya ocasionado un perjuicio a los menores, básicamente por haber sido atendidos por la demandante que ha cumplido los deberes que al demandado incumbían supliendo su función, no suponen que ese grave incumplimiento se haya dado y que exista causa para privar de la patria potestad, pues lo esencial es que tampoco se acredita que esa privación sea perjudicial para los menores, antes, por el contrario, y vistas las circunstancias concurrentes, este Tribunal concluye que es lo más beneficioso para ellos.- Así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias; por ejemplo, en su Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004 , se concluye para un supuesto que el progenitor biológico no ha visto a la menor en varios años, ni preocupado de su sustento o alimentación, que, por estas razones, '...ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares, en forma tal que se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código Civil '.- En la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015 , afirma que ' Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente...' Por lo expuesto, de las pruebas practicadas solo puede concluirse que el demandado se ha desatendido desde el dictado de la sentencia de divorcio de sus obligaciones y responsabilidades como padre, por lo que, aún cuando la privación de la patria potestad debe ser objeto de restrictiva interpretación, debe concluirse acreditado un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia por el apelante, incurso por ello en causa de privación de la patria potestad, procediendo, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Prudencio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.