Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 151/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00036/2018
Rollo Núm. ............. 151/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 55/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 151 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio declarativo ordinario núm.
55/2016, sobre declaración de nulidad de cláusula suelo/techo, en el que han actuado, como apelante D
Joaquín , representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Esther Aranda Velasco y defendido por
Letrado; y como apelada la entidad CaixaBank S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª
Mª Eugenia Esteban Villamor y defendida por la Letrado Sra Dª Elisa Espada Imedio.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 5 de diciembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Aranda Velasco en nombre y representación de D Joaquín contra CaixaBank S.A. y en su virtud, debo absolver y absuelvo a la referida entidad demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales generadas en esta litis al actor...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Joaquín , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: El actor que ha visto cómo su pretensión en la instancia, tendente a obtener un pronunciamiento de nulidad de la cláusula techo/suelo inserta en su préstamo con garantía hipotecario, se ha desestimado, interpone recurso de apelación pretendiendo que dicho pronunciamiento se revoque y se acuerde acceder a sus pretensiones cuestionando: -que el demandante no sea consumidor -que aún en el hipotético caso de que no fuera consumidor, la cláusula debe declararse nula y tenerse por no puesta.

La entidad prestamista se ha opuesto al recurso y al entender que la sentencia es totalmente ajustada a derecho, defiende su confirmación.



SEGUNDO: Planteada la controversia en el fundamento anterior, de modo ciertamente simplista, vamos a analizar en primer término si el actor/apelante es o no consumidor para lo cual acudimos al concepto que recoge la STS de 7 de noviembre de 2017 sobre la condición legal de consumidor, legislación comunitaria y nacional e interpretación jurisprudencial.

Conforme al art 3 del TRLGCyU son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esto es, una persona física puede o no ser consumidor.

Este concepto se aleja del criterio inicial del destino final de los bienes a que se refería la LGDCyU de 1984 para adoptar el de celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional El TJUE utiliza un concepto de consumidor referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, por lo que siguiendo las pautas expuestas podemos afirmar, confirmando la apreciación del juzgador en la instancia que la concesión del préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa se aleja del ámbito personal para adentrarse en el ámbito profesional y ello por cuanto: -la vivienda objeto dela garantía del préstamo con su plaza de garaje sita en C/ DIRECCION000 de Madrid, no es la vivienda del actor/apelante que vive en Talavera de la Reina en un piso cercano a un colegio ni el préstamo ha tenido por finalidad su adquisición La minuta de la operación, la propuesta de riesgos y la testifical practicada como Diligencia final permiten tener por acreditado que el préstamo tenía por objeto la instalación de regadío en finca propiedad del actor/ apelante que se dedica como agricultor a su explotación, habiendo percibido subvención de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente para la mejora, consolidación y transformación, por lo que claramente nos alejamos del concepto de consumidor que hemos dado, resultando conforme a derecho la desestimación de tal condición en la persona del actor/apelante.



TERCERO: Considera la parte apelante que aun no resultando consumidor el actor, la cláusula suelo/ techo aplicada resultaría nula por aplicación de la LGCC al no resistir el control de incorporación y serle exigible el control de transparencia.

Tampoco el desarrollo argumentativo desplegado por la parte recurrente puede tener favorable acogida y ello por cuanto: -comenzando por el final como afirma la STS de 20 de enero de 2017 el control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional y por ello en la Jurisprudencia del TJUE y de esta Sala a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores como expresamente previenen la Directiva 1993/13 y la LGCC, es más, el art 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad o una u otra modalidad de préstamo entre los varios ofertados Recordemos que ni el legislador comunitario ni el español han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión a la legislación civil o mercantil general sobre respeto a la buena e y el justo equilibrio de las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual, por lo que los Tribunales no pueden erigirse como figura que supla mediante analogía esta opción legislativa que no se ha contemplado.

-así el concepto de abusividad queda reservado para los consumidores.

En nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas no se concibe como técnica de protección del adherente en general sino como técnica de protección del adherente que sea consumidor.

Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no es consumidor, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismo que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art 1255 y en especial las normas imperativas como recuerda el art 8.1 LCGC Así las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de la incorporación en aplicación del art 5.5 LCGC que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, del art 7 en virtud del cual no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales en las que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o las ambiguas, ilegibles, oscuras o incomprensibles.

Si estamos al tenor de la cláusula que nos ocupa, su redacción cumple con los criterios de trasparencia y claridad en cuanto a redacción gramatical por lo que cumple a juicio de la Sala con los requisitos del art 5 LCGC Además está incorporada en el título y suscrita por el actor por lo que cumple la normativa del art 7 Parece que con lo expuesto la cláusula supera el control de incorporación y no procedería su declaración de nulidad, confirmando así las apreciaciones del juzgador.



CUARTO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Joaquín , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 5 de Diciembre de 2016 , en el procedimiento núm. 55/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que podrá interponerse recurso de casación en los supuestos del art 477.2 LEC y extraordinario por infracción procesal ante el TS dentro de los veinte días contados al siguiente a la notificación.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-