Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 489/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 489 (M-317) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 208/17
JUZGADO Primera Instancia nº 3 Alicante
SENTENCIA Nº 36/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual (Ponente)
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a nueve de enero del año dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación,
seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante con el número
208/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada,
Banca Marcha S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida
por el Letrado D. Carlos Fernández Massa; y como parte apelada la demandante, Dª. Tamara , representada
en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y dirigida por el Letrado D. Manuel
Perales Candela, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 208/2017 del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante se dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda y debo declarar y declaro como abusiva y nula de todo derecho la estipulación relativa a la cláusula suelo a los tipos de interes contemplados en las dos escrituras de prestamo con garantia hipotecaria de fecha 21 de junio de 2001 y 28 de junio de 2011 respectivamente en las estipulaciones (2.2.2.5) de ambas suscritas entre la parte demandante doña Tamara representada por el Procurador Sr. Zaragoza Gómez de Ramón y la demandada Banca March S.A.. en fecha 19 de enero de 2009. Condeno a la demandada a recalcular las cuotas de los dos prestamos hipotecarios excluyendo la aplicación de las cláusulas suelo de ambas escrituras y refenciadas en el Antecedente de Hecho Primero y a restituir los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de las mencionadas cláusulas, que se calculan en ejecución de sentencia. Respecto a las costas, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Con fecha 5 de abril de 2018, solicitada aclaración por la representación legal de la entidad demandada, fue denegada.

Que solicitada aclaración por la representación legal de la actora, se dictó Auto cuyo tenor literal es el siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda y debo declarar y declaro como abusiva y nula de todo derecho la estipulación relativa a la cláusula suelo a los tipos de interés contemplados en las dos escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de junio de 2001 y 28 de junio de 2011 respectivamente en las estipulaciones (2.2.2.5) de ambas suscritas entre la parte demandante Doña Tamara representada por el procurador Sr Zaragoza Gómez de Ramón y la demandada Banco March S.A. en fecha 19 de enero de 2009. Condeno a la demandada a recalcular las cuotas de los dos préstamos hipotecarios excluyendo la aplicación de las cláusulas suelo de ambas escrituras y referenciadas en el Antecedente de Hecho Primero y a restituir los intereses indebidamente cobrados con efectos retroactivos desde el inicio de la aplicación de las mencionadas cláusulas que se calcularan en ejecución de sentencia. Respecto a las costas, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 15 de mayo de 2018 donde fue formado el Rollo número 489/M-317/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Tamara firmó con Banco March en fecha 28 de junio de 2011 un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda en construcción por importe de 100.000 euros, disponiéndose en la cláusula 2.2.5 que interés variable aplicable tras el periodo inicial fijado en la propia escritura, no podría ser inferior al 3,25% ni superior al 12,50%. Con fecha 16 de enero de 2013 las mismas partes suscribieron un nuevo préstamo hipotecario por importe de 15.000 euros, fijándose también en la cláusula 2.2.5 que el tipo de interés ordinario no podrá ser inferior al 4,5% ni superior al 12,5%, estableciéndose que 'si de aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo; y si resultare un tipo de interés superior al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo' .

La Sentencia de instancia ha estimado la pretensión la prestataria que se declarara la nulidad, por abusiva, cada una de las cláusulas indicadas y, consiguientemente, de la restitución de lo indebidamente pagado en aplicación de la misma.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista que plantea en esencia que las escrituras referenciadas cumplen con todos los requisitos legales exigibles al momento al acompañarse a la misma una oferta vinculante y una ficha de información personalizada/oferta vinculante que advertía a la demandante de las condiciones de financiación, incluyendo las cláusulas suelo, habiendo incurrido la Sentencia, dice la parte apelante, en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre las alegaciones vertidas sobre el cumplimiento de los deberes de incorporación y transparencia de las cláusulas litigiosas a través de la Oferta vinculante respecto de la escritura de 28 de junio de 2011 y de la ficha respecto de la escritura de 16 de enero de 2013.

Analizaremos los planteamientos que desarrolla en su recurso la parte apelante, comenzando por lo relativo al alcance de las menciones y advertencias notariales contenidas en las escrituras de 28 de junio de 2011 y de 16 de enero de 2013 en relación a la oferta vinculante y la ficha personalizada aportadas con la contestación, argumentos en base a los cuales afirma el apelante que se cumplió por la prestataria el contenido legislativo al tiempo de la contratación y que informaron, de manera activa a lo largo de la constitución del préstamo, de sus características y demás elementos, cláusula de gastos y comisiones.



SEGUNDO.- Parte la entidad demandada-recurrente en el planteamiento de su recurso, de una formulación general que sustenta en la prueba positiva de que los demandantes tuvieron información precontractual y conocieron por tanto, antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario, entre otros contenidos, el relativo a la cláusula suelo de cuya repercusión fueron plenamente conscientes, hechos evidenciados, a su entender por toda acreditación documental de actuación negocial previa a la firma del contrato ante el Notario y por la propia actuación notarial.

Pues bien, el debate que de nuevo se nos plantea no es otro que el relativo al control de transparencia de una concreta cláusula, la conocida como cláusula suelo/techo, en dos contratos de préstamo hipotecario.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU - cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que no se cuestiona en este caso.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, si bien se critica, planteándose como motivo específico del recurso de apelación la incongruencia omisiva, la falta de valoración de la Sentencia, por falta de pronunciamiento, de la validez de la oferta vinculante y la ficha de información personalizada y de justificación de abusividad de las cláusulas litigiosas en este caso, a pesar de haberse intentado la aclaración y subsanación de complemento de la Sentencia, denegada finalmente por el Tribunal de Instancia, denunciando falta de motivación al no pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la parte prestataria al contestar la demanda.



TERCERO.- En relación a la incongruencia que se denuncia por el apelante, hemos de señalar que en absoluto es apreciable ya que, como señala la STS 838/2009, de 4 de enero , ' la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe - como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión' .

Pues bien, a la luz de esa doctrina el motivo debe ser desestimado, pese a que, ciertamente, el Tribunal de apelación no se pronunció expresamente sobre las cuestiones que en él se mencionan pues la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo estimatorio de la demanda lleva a considerarlos implícitamente rechazados pues se sustenta en el resultado del interrogatorio de la demandante que niega por la entidad se le hubiera leído y/o explicado la oferta vinculante ni que el notario, en el caso del segundo préstamo, le hubiera informado del contenido financiero del préstamo lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial y de la Directiva 93/13 le lleva a declarar la nulidad por abusiva de las cláusulas en cuestión lo que implica por su propio contenido que tiene lugar por intransparencia que genera el desequilibrio e infracción de la buena fe que determina la abusividad de las citadas cláusulas.



CUARTO.- Desestimada la infracción procesal denunciada, procede examinar los argumentos que de fondo plantea el recurrente, que vienen referidos al cumplimiento del doble control de transparencia e incorporación de las cláusulas limitativas del tipo de interés variable aplicable en las escrituras litigiosas.

En síntesis alega que se debe analizar si las cláusulas suelo, además de superar el control de inclusión, superan el doble control de transparencia a los efectos previstos en la STS de 9 de mayo de 2013 , señalando al respecto que en el caso, las cláusulas están dotadas de claridad y transparencia, siendo conocidas previamente por la parte actora, tanto por razón de la ficha personalizada suscrita por la actora, conteniendo la información financiera antes de la suscripción del préstamo, incluyendo simulaciones y un apartado específico de riesgos y advertencias así como por la entrega de una oferta vinculante en la que consta la existencia de la cláusula de acotación mínima, constando además protocolizado en ambas escrituras públicas tanto la expedición de la oferta como de la FIPER más de 3 días de antelación a la formalización de las mismas y donde se recogen las características del préstamo, resaltándose en particular, en mayúsculas y negrita, en apartados propios y separados del resto, la existencia de una limitación a la variabilidad del tipo de interés mínimo aplicable.

En suma, dice el apelante que la documental aportada pone de relieve que las cláusulas estaban introducidas y ubicadas dentro del contrato de tal forma que no están enmascaradas ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, habiéndose advertido por el notario la aceptación e implicaciones derivadas de la entrega de los documentos en cuestión, con cita de la STS 171/2017, de 9 de marzo , que sustenta que el análisis del control de transparencia no ha de mencionarse todos los parámetros de la STS de 9 de mayo de 2013 , bastando el examen de las circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o no de la transparencia.

Es por ello que concluye el apelante que si se ha superado el doble control de transparencia no puede abordarse la abusividad pues la prestataria no pudo sufrir desequilibrio en sus derechos y obligaciones.

Pues bien, el tribunal no comparte estas apreciaciones.

Debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo, más allá de lo que expone con base a la documental que refiere.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio , la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y juridicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los demandantes, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión. Y aunque el Banco afirma que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual, es lo cierto que en absoluto consta que hubiera tal negociación.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015 , tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incoporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril , ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones genearles d ela contratación. De haí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prefean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19 ', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.



QUINTO.- Como hemos dicho, no está acreditado es la negociación de la cláusula con sus clientes.

Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo.

Es cierto que para sostener lo contrario el banco acude a la oferta vinculante y la FIPER y al otorgamiento de la escritura notarial.

Conforme a la primera se acreditaría que en efecto hubo, no ya una efectiva negociación que incluyó la cláusula, sino una efectiva información sobre la existencia de la cláusula -lo que tiene que ver con el control de inclusión de los artículos 5 y 7 LCGC-, si bien el Banco considera que esta información haría que la cláusula fuera evidentemente transparente, que fue comunicada a los prestatarios con la debida antelación y fue explicada por el Notario al tiempo de la firma de cada una de las escrituras de préstamo hipotecario.

En conclusión, lo que sostiene la recurrente es que la prueba practicada demuestra la transparencia de la cláusula y, siendo así, quedaría vedada toda posibilidad jurídica de control por abusividad o desequilibrio de prestaciones de la cláusula suelo.

Sin embargo no estamos de acuerdo con estas valoraciones.

Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba es demostrativa, como se afirma por la Sentencia y critican los recurrentes, de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '... la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. '.



SEXTO.- Pues bien, se equivoca el apelante cuando afirma que la Sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba.

En efecto, del análisis de la documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni la oferta vinculante ni la FIPER ni desde luego la advertencia notarial aportan su contenido al caso concreto.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: '... sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia ', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que ' debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de clásulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en parciular cuando las limitaciones no sean semejantees al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertacion del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada '.

Pero tampoco la demás prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

En efecto, no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a los clientes información clara y suficiente y que entendieron la carga económica y jurídica de la cláusula suelo por el hecho de que ya desde el inicio se le aplicó el interés que constituía la barrera o límite de variabilidad.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa no es solo si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original sino si conocían su alcance cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, cabía pensar que difícilmente podían aceptar una cláusula que les impidieran beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir del hecho de que superado el primer periodo de intereses fijo, se aplicase al periodo de intereses variables desde el inicio el interés límite porque lo que no consta es que se supiera qué significaba la cláusula suelo.

Y no es la documental prueba bastante porque hay dudas tanto sobre el conocimiento de la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo como sobre que el banco diera una explicación con la oferta vinculante a sus clientes.

En relación a lo primero -inclusión- es evidente que la adherente tuvo posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y que son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción aunque también es cierto que aparecen en las escrituras introducidas en un subapartado de un apartado de una cláusula de cláusulas financieras, compuesto por múltiples apartados con parágrafos numerosos, que ni siquiera está resaltado, con título, en negrita, en modo tal que el que nos ocupa, no se presenta como de una especial o particular significancia o relevancia a pesar de que condiciona el préstamo a interés variable trasmutándolo, si así lo imponían las circunstancias -como de hecho ocurrió- en un préstamo a interés fijo.

No podemos por ello concluir que superen el control de inclusión.

En cuanto a la transparencia.

En relación a las escrituras, el que la cláusula esté enmascarada entre una multiplicidad de datos, que dificulta el efectivo conocimiento y comprensión de su alcance al adherente, impide afirmar que las clásulas tuvieran desde luego transparencia, es decir, que se tuviera efectivo conocimiento y comprensión de la carga jurídica y econóimca de la condición general de la contratación - STS 707/2018, de 17 de diciembre -.

Esta información tampoco la suministró con anterioridad ni la oferta vinculante ni la FIPER ni, por tanto, el notario pudo suplirla.

Conviene recordar que en la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se atribuye a la entidad -art 5- la obligación de efectuar una oferta vinculante de préstamo la potencial prestatario, por escrito y especificando las condiciones financieras correspondientes a las clásulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario intereses de demora y resolución anticipada por la entidad de crédito), oferta que debe hacer con la antelación suficiente como para que el cliente pueda examinarla, preveyéndose -art 7-2 y 5-2 OM- que a tales efectos el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto contractual en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Es un hecho que la entidad recurrente aporta la oferta vinculante que afirma ofrecida a los hoy demandantes, pero no puede el Tribunal verificar ni comprobar que la misma se entregó con la debida información.

En conclusión, no consta que aunque se entregara oferta vinculante y una ficha personalizada a la prestataria, pudiera ella valorar, comprender y conocer el conjunto de cláusulas financieras que posteriormente deberían tener su reflejo en el contrato a firmar, incumpliéndose por la entidad con los deberes impuestos por la normativa sectorial representada por la OM reseñada y, por tanto, con los deberes informativos formales que le eran desde luego exigibles.

Téngase en cuenta además que la jurisprudencia ha minimizado extraordinariamente el valor informativo de la oferta vinculante -lo que es extensible a la FIPER-, a los efectos de la debida transparencia material pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta vinculante dado que -dice la Sentencia- ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo minimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación... '.

Y si no resulta relevante por sí sola la información contenida en la oferta vinculante ni tampoco suple la información del Notario el deber informativo de la entidad, díficilmente puede afirmarse que la Sentencia de instancia haya errado en la valoracion de la prueba.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, la simple entrega de documental previa a la firma de la escritura.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el recurso de apelación y mantener la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ - al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banca Marcha S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante de fecha 12 de marzo de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-